臺灣花蓮地方法院100年度訴字第332號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第332號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

溫志豪

選任辯護人

蔡文欽律師（法律扶助基金會指派）

被告

吳誌偉

選任辯護人

廖學忠律師（法律扶助基金會指派）

上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3433號），本院判決如下：

主文

事實

一、溫志豪前於民國98年間因贓物及詐欺等案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑 3月確定，於99年4月19日易科罰金執行完畢；吳誌偉前於 94年間因偽造貨幣案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑 3年10月，嗣經臺灣高等法院及最高法院均駁回上訴確定；復於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑8月、4月確定，後經臺灣士林地方法院就違反毒品危害防制條例部分裁定減刑為有期徒刑4月、2月，並與偽造貨幣部分合併定應執行刑為有期徒刑4年2月確定，又於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑4月，後經同院裁定減刑為有期徒刑2月確定，上開案件接續執行，於98年11月 6日縮刑期滿假釋出監交付保護管束，於99年11月 5日保護管束期滿執行完畢，詎均仍不知悔改，而為下列之行為：（一）溫志豪明知未經主管機關許可，不得非法持有手槍及子彈，竟於93年間某日，自綽號「小白」、真實姓名年籍不詳之成年男子處取得具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動之黑色改造手槍 1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、直徑8.9±0.5mm之非制式子彈4顆、直徑9mm制式子彈1顆、直徑 8.9mm之非制式子彈1顆，而非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈；（二）溫志豪復於100年7月15日或16日某時許，在新北市新莊區自不詳之成年男子處取得具有殺傷力之仿 BERETTA廠M9型半自動之銀色改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、直徑8.8±0.5mm之非制式子彈 4顆，而非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈；（三）溫志豪因與他人間有債務糾紛，遂攜帶上開仿BERETTA廠 M9型半自動之銀色改造手槍及子彈4顆並駕駛車牌號碼8371-ZT號之自小客車，搭載吳誌偉一同至花蓮處理債務，於100年7月17日凌晨 4時許，在回程路上，溫志豪下車小解，見花蓮縣新城鄉康樂村15鄰加灣30號之藝品店內無燈光，以為屋內無人，竟起意行竊意圖為自己不法之所有，先以萬用鑰匙打開門鎖，迨發現老板蕭明德居住在內並已起身查探，遂變更為攜帶兇器強盜之犯意，持上開客觀上足供兇器使用之仿 BERETTA廠M9型半自動銀色改造手槍喝令蕭明德不要動，並呼叫吳誌偉入內，吳誌偉見狀即基於與溫志豪共同意圖為自己不法所有之攜帶兇器強盜之犯意聯絡，以店內之塑膠繩及膠帶將蕭明德綑綁並封住嘴巴、以抹布蒙住蕭明德之眼睛再以膠帶纏繞，至使蕭明德不能抗拒，再搜刮上開藝品店內如附表所示之財物裝入溫志豪準備之 2只手提袋中，共同將贓物攜至溫志豪位在花蓮縣花蓮市○○路○段730號7樓之9之居所放置，並攜帶其中部分赴臺北銷贓，連同上開銀色改造手槍存放在新北市○○區○○路724號4樓吳誌偉暫住之房間內。嗣蕭明德掙脫束縛後報警處理，經警於100年7月18日持本院核發之搜索票在溫志豪上開居所，扣得如附表編號1至18號所示之贓物、手提袋2只、膠帶1捲等物，並循線於100年7月21日上午5時30分，在宜蘭縣宜蘭市○○路○段170號旁將溫志豪拘提到案，溫志豪主動向員警供出其持有上開黑色改造槍枝，並於同日上午 7時50分許，帶同員警至新北市○○區○○街57巷35弄10號 1樓溫志豪之居所取出槍彈，而扣得仿BERETTA廠 92FS型半自動之黑色改造手槍1枝（含彈匣1個）、子彈12顆（其中 6顆有殺傷力，另6顆無殺傷力），復於同日中午12時 15分許，在新北市○○區○○路724號4樓將吳誌偉拘提到案，並扣得如附表編號19至22號所示之贓物，及仿BERETTA廠 M9型半自動之銀色改造手槍1枝（含彈匣1個）及子彈 4顆（均有殺傷力）等物。

二、案經蕭明德告訴及花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。查證人即告訴人蕭明德、證人即共同被告溫志豪、吳誌偉於警詢時之陳述，雖不合刑事訴訟法第159條第1項得為證據之要件，惟公訴人、被告 2人及其等之辯護人對於上開審判外之言詞陳述，均業於本院準備程序中表示無意見，且迄於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌其等言詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，又證人即共同被告溫志豪、吳誌偉於偵查中之陳述，亦無顯不可信之情形，故依上開規定，證人蕭明德於警詢中及證人溫志豪、吳誌偉於警詢、偵查中之陳述，均具有證據能力。

二、內政部警政署刑事警察局100年8月24日刑鑑字第1000102733號鑑定書、花蓮縣警察局新城分局 100年12月21日新警刑字第1000015239號函、101年1月6日新警刑字第 1010000274號函係鑑定被告 2人持有之槍枝、子彈是否具有殺傷力及說明本件搜索、扣押上開槍枝、子彈之過程，依其等所見所為之證明文書，核其本質乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據能力（前述證據性質上雖為公務員職務上所製作之證明文書，但既為針對本件被告2人持有槍彈之個案作成，即與刑事訴訟法第159條之4第1款所示，可經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之例行性紀錄文書有間，非刑事訴訟法第159條之4第 1款所謂得成為傳聞例外之公文書，而不能依此規定取得證據能力）。惟因檢察官、被告 2人及其等之辯護人於本院審理時對作為證據使用均表示無意見，且該等書面陳述與檢察官主張之事實有關聯性，亦無任何不適當之情況，依刑事訴訟法第159條之5第 2項規定，有證據能力。

三、上開犯罪事實，迭據被告 2人於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人即共同被告溫志豪、吳誌偉於警詢、偵查中及本院審理時之供述、證人蕭明德於警詢證述之情節相符，此外並有贓物認領保管單、扣押物品目錄表各 1份、監視器畫面翻拍照片8張、搜索照片28張、改造手槍2枝（含彈匣2個）、制式子彈1顆、非制式子彈15顆、手提袋 2只、膠帶 1捲扣案可稽。另上揭扣案槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍2枝， 1枝(槍枝管制編號0000000000號)，係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；1枝(槍枝管制編號0000000000號)，係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈16顆，4 顆均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；1顆係口徑 9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力； 4顆均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣 1顆試射，可擊發，認具殺傷力； 1顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑 8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；6 顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，內均不具底火、火藥，依現狀，認不具殺傷力等情，有該局100年8月24日刑鑑字第1000102733號槍彈鑑定書1份在卷可稽。是被告2人自白與事實相符，應可採信，本件事證明確，被告 2人上開犯行堪予認定，應予依法論科。

四、按手槍在客觀上足對人之身體、生命構成威脅，自屬兇器之1種，被告溫志豪持槍喝令告訴人蕭明德不要動，被告吳誌偉再以塑膠繩及膠帶將告訴人綑綁並封住嘴巴、以抹布蒙住告訴人之眼睛再以膠帶纏繞，已使告訴人達於不能抗拒之程度。核被告溫志豪所為事實（一）、（二）部分，均係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第 4項未經許可持有子彈罪；被告 2人所為事實（三）部分，均係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第 4項未經許可持有子彈罪、刑法第330條第1項加重強盜罪。被告 2人就上開加重強盜之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告溫志豪於事實（一）及事實（二）部分，自「小白」及不詳之成年男子間，取得而持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之行為，分別係同時觸犯未經許可持有改造手槍罪及未經許可持有子彈罪 2罪名，均為想像競合犯，應分別依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈之改造手槍罪；被告 2人於事實（三）部分，攜帶可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈而為強盜之行為，同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪及加重強盜罪 3罪，為想像競合犯，亦應依刑法第55條之規定，從一重之加重強盜罪處斷。被告溫志豪所犯上開 3罪，時間有異，行為互殊，應分論併罰。又被告溫志豪前於98年間因贓物及詐欺等案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月確定，於99年4月19日易科罰金執行完畢；被告吳誌偉前於94年間因偽造貨幣案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑 3年10月，嗣經臺灣高等法院及最高法院均駁回上訴確定，復於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑 8月、 4月確定，後經臺灣士林地方法院就違反毒品危害防制條例部分裁定減刑為有期徒刑4月、2月，並與偽造貨幣部分合併定應執行刑為有期徒刑4年2月確定，又於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑4月，後經同院裁定減刑為有期徒刑2月確定，上開案件接續執行，於98年11月 6日縮刑期滿假釋出監交付保護管束，於99年11月 5日保護管束期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 2份在卷可稽，其等前受有期徒刑執行完畢，於 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。被告溫志豪於上開事實（一）部分犯行後，於有偵查權限之機關發覺前，向前揭分局警員陳其昌自首，坦承犯行，並繳出上開仿 BERETTA廠92FS型半自動之黑色改造手槍 1枝，有花蓮縣警察局新城分局101年1月6日新警刑字第1010000274號函1份在卷可稽，嗣接受本院裁判，合於自首之規定，爰依刑法第62條前段之規定，就此部分減輕其刑（因被告溫志豪未主動報繳其持有之全部槍彈，仍意圖隱匿其所持有上開仿BERETTA廠M9型半自動之銀色改造手槍1枝及子彈4顆，故無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之適用，附予敘明。），並應依刑法第71條第1項之規定先加後減之。爰審酌被告2人前科累累，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷足參，又持手槍及子彈犯強盜案件，對社會治安有重大危害，然犯罪後均已坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告溫志豪併科罰金部分依刑法第42條第3項之規定諭知易服勞役之折算標準及定其應執行之刑，以示懲儆。末查扣案之仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍1枝(槍枝管制編號0000000000號)、仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍1枝(槍枝管制編號0000000000號)、非制式子彈6顆，為非經主管機關許可不得持有之物，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；扣案之手提袋2只為被告溫志豪所有供犯本件事實（三）犯行所用之物，應依同條項第2款之規定宣告沒收；至其餘扣案之直徑為8.8±0.5mm之非制式子彈、直徑為9mm之制式子彈、直徑為8.9±0.5mm之非制式子彈、直徑為8.9mm之非制式子彈各1顆，因鑑驗時經試射擊發，不再具子彈之外形及功能，僅剩餘之彈殼、彈頭，及直徑為8.9±0.5mm不具底火、火藥無殺傷力之非制式子彈6顆，均非違禁物，又非供犯罪所用之物，毋庸宣告沒收；又扣案膠帶1捲，雖為被告2人犯本案所用之物，然被告2人否認為其所有，亦無證據證明為被告2人所有，亦無庸諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第330條第1項、第 11條前段、第28條、第47條第1項、第62條前段、第55條、第 42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第 2款，判決如主文。

本案經檢察官林英正到庭執行職務

附錄本判決論罪之法律條文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第1項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1項、第 2項或第 4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

刑法第330條犯強盜罪而有第321條第 1項各款情形之一者，處 7年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。