最高法院108年度台非字第180號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台非字第180號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

周傳銘

上列上訴人因被告加重詐欺案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國107 年3 月20日第一審確定判決（107 年度訴字第39號，追加起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第9594號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、本件臺灣臺南地方法院107 年度訴字第39號確定判決（下稱原判決）論以『被告前於民國102 年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以102 年度易字第2495號判決判處有期徒刑5 月；嗣於103 年間，因詐欺案件，經同法院以103 年度易字第579 號判決判處有期徒刑6 月、6 月；又因施用第二級毒品案件，經同法院以102 年度易字第3794號判決判處有期徒刑5 月；復因詐欺案1 件，經同法院以103 年度審易字第487 號判決判處有期徒刑1 年4 月，上開案件經同法院以104 年度聲字第1151號裁定應執行有期徒刑2 年8 月確定，於105 年5 月13日縮刑期滿執行完畢。有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。』等情。惟查，被告前因詐欺、毒品等案件，經臺灣臺中地方法院判決判處有期徒刑5 月、5 月、6 月、6 月、1 年4 月，應執行有期徒刑2 年8 月確定，於103 年1 月17日入監執行，嗣於105 年1 月5 日縮短刑期假釋出監，應於105 年5 月13日保護管束期滿執行完畢，惟被告於假釋期間內之105 年3 月28日，因故意更犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以106 年度簡字第1209號判處有期徒刑6 月，於107 年2 月21日確定。被告前開詐欺等案件之假釋，因其於假釋中故意更犯罪，經判處有期徒刑確定而遭撤銷，尚應執行殘刑4 月8 日，經臺灣臺中地方檢察署檢察官於107 年9 月6 日簽發107 年執更字第3703號執行指揮書發監執行撤銷假釋殘刑在案，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表等在卷可稽。被告前雖於執行期間獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，則本件被告於原判決所認105 年11月間所犯刑法第339 條之4 第 1項第2 款三人以上共同詐欺取財罪時，前案撤銷假釋後之殘餘刑期既屬尚未執行完畢，自不符刑法第47條第1 項之累犯要件，尚不得論以累犯。原審疏未查明，誤認被告前案所犯詐欺等罪之有期徒刑已於105 年5 月13日縮短刑期假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，而就本案論被告為累犯，並依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第 441條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

貳、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。查：一、被告周傳銘前因㈠、詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以102 年度易字第2495號判決判處有期徒刑5 月確定；㈡、施用第二級毒品案件，經同法院以102 年度易字第3794號判決判處有期徒刑5 月確定；㈢、詐欺案件，經同法院以103 年度易字第579 號判決分別判處有期徒刑6 月（2 罪），應執行有期徒刑1 年確定；㈣、詐欺案件，經同法院以103年度審易字第487號判決判處有期徒刑1 年4 月確定。被告於民國103年1月17日入監執行㈠案，尚未執行完畢；上開㈠、㈡案件即於同年4 月21日經同法院以103 年度聲字第1152號裁定應執行有期徒刑9 月確定，經換發指揮書之原執行完畢日期為同年10月16日；惟亦未執行完畢，復與上開㈢案件於同年8 月4 日經同法院103 年度聲字第2808號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定，經換發指揮書之原執行完畢日期原為104 年6 月11日；然同未執行完畢，再與上開㈣案件即於104 年4 月15日經同法院104 年聲字第1151號裁定應執行有期徒刑2 年8 月確定，復換發指揮書之執行完畢日期為105 年7 月12日；嗣於105 年1 月5 日假釋出監，保護管束縮刑期滿日為105 年 5月13日等情，有被告刑案查註紀錄表在卷可稽。二、是以，上開㈠至㈣案經裁定應執行有期徒刑2 年8 月時，並無其中一罪或部分之罪所處之宣告刑已執行完畢，而被告於105 年1 月5 日縮刑假釋出監時，上開所定應執行有期徒刑2 年 8月，尚未執行完畢，亦即各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。因被告於假釋中之105 年3 月28日，故意更犯竊盜罪，經同法院以106 年度簡字第1209號判決判處有期徒刑6 月，並於107 年2 月21日確定。經撤銷假釋，由臺灣臺中地方檢察署檢察官於107 年9 月6 日簽發107 年執更字第3703號執行指揮書發監執行撤銷假釋殘刑4 月8 日等情，有卷附各該判決書、被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表等在卷可稽。從而，被告於105 年11月間所犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同詐欺取財罪之際，前開㈠至㈣案各罪所定應執行刑，既尚未執行完畢，則依首揭說明，自無累犯規定之適用。原審未及審酌，就本案論以累犯，依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。

三、案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，核為有理由。而依105 年7 月1 日修正施行之沒收新制，沒收係具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨並未指摘原判決關於宣告沒收部分有何違法，故不在本院審判範圍。因此，應由本院將原判決除沒收部分外均撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。