最高法院108年度台非字第201號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台非字第201號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

徐宇鵬

上列上訴人因被告加重竊盜案件，對於臺灣新北地方法院中華民國103年11月28日第一審確定判決（103年度審易字第3263號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署103 年度偵緝字第1782號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。若假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查，被告徐宇鵬：㈠、前於民國93年間因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以95年度簡字第370號判處有期徒刑6月確定。㈡、復於94年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以95年度易緝字第25號判處有期徒刑3年確定，上開2案（下稱甲案）嗣經士林地院以99年度聲字第64號裁定應執行有期徒刑3年4月確定。㈢、因再犯施用第二級毒品罪（下稱乙案），經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）以96年度簡字第7696號判處有期徒刑4 月確定。嗣經入監接續執行甲、乙案之有期徒刑，其中甲案執行起迄日為98年10月5日至102年1月26日，乙案執行起迄日則自102年1月27日至102年5月26日，並於101 年7月30日縮刑假釋併付保護管束出監，嗣因被告假釋中於102年3 月4日再犯施用二級毒品罪，經新北地院以103 年度審簡字第1529號判處有期徒刑4月，於104年1月13日判決確定後，經法務部104 年5月14日依刑法78條第1 項規定撤銷假釋，尚應執行殘刑有期徒刑8月5日，至105年4月23日止，可知原各得獨立執行之甲案及乙案之有期徒刑，依其執行指揮書記載之執行完畢日期，皆無一案執行期滿。此有法務部104年5月14日法授矯教字第00000000000 允准撤銷假釋聲請函、法務部矯正署臺東監獄泰源分監104年4 月28日矯教字第00000000000號撤銷假釋報告表、臺灣新北地方檢察署檢察官104 年執更卯字第1741號執行指揮書(甲)、執行案件資料表均影本附於臺灣新北地方檢察署104 年執更字第1741號執行卷宗可稽。則本案被告犯共同侵入住宅竊盜之時間為103年2月21日14時19分起至14時43分許，且嗣後甲案及乙案假釋皆經法務部撤銷，致被告就該甲案與乙案尚應執行殘刑有期徒刑8月5日，皆尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。原審未及查明，誤論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，即有適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟糾正。」等語。

二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，亦為刑法第47條第1 項所明定。而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。倘被告並非累犯，事實審法院於判決時誤認係累犯，而依刑法第47條規定加重其刑者，依上述規定及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。本件被告徐宇鵬前因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以95年度簡字第370號判決處有期徒刑6月確定；又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以95年度易緝字第25號判決處有期徒刑3年確定。上開2案嗣經臺灣士林地方法院以99年度聲字第64號裁定定其應執行之刑為有期徒刑3年4月確定（下稱甲案）；復因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以96年度簡字第7696號判決處有期徒刑4 月確定（下稱乙案）。嗣甲案及乙案經接續執行，甲案刑期自98年10月5日至102年1月26日；乙案刑期自102年1月27日至102年5 月26日。被告嗣於101年7月30日獲准縮短刑期假釋出監並交付保護管束，原應於102年4 月4日假釋及保護管束期滿。惟被告於假釋期間之102年3月1 日，因更犯施用第二級毒品罪案件，經臺灣新北地方法院於103 年12月9日以103年度審簡字第1529號判決處有期徒刑4月確定。嗣經法務部在該判決確定後6月以內即104年5 月14日，以法授矯教字第00000000000號函准撤銷受保護管束人即被告之假釋，由臺灣新北地方檢察署檢察官以104年執更卯字第1741號執行指揮書指揮發監執行其殘刑8月又5日，刑期自104年8 月19日起至105年4月23日止，有上開判決書、撤銷假釋函、執行案件資料表、檢察官執行指揮書及法務部矯正署臺東監獄泰源分監104年4月28日泰訓所輔字第00000000000 號報請撤銷假釋報告表附卷可稽。是本件被告所犯前開甲案及乙案所處之有期徒刑，均不能認為已於102年4月4日執行完畢。從而，被告於103年2 月21日再犯本件共同侵入住宅竊盜罪時，即非於前案執行完畢5 年內所為，自不構成累犯。原審未及審酌上情，誤認被告前案之假釋於102年4月4 日保護管束期滿未被撤銷，視為已經執行完畢，因而就被告所犯本件侵入住宅竊盜罪論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘原判決違法，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。又非常上訴經認有理由，應依法撤銷原判決另行改判時，乃係代替原審而為判決，應就原審裁判時所適用之法律而為裁判。故刑法第321條雖已於108年5 月29日修正公布，本件仍應依原判決所適用之修正前刑法第321條第1項第1款規定論處，併說明之。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1 款，刑法第28條、108年5月29日修正公布前刑法第321條第1項第1 款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

附錄本案論罪科刑法條全文：108年5月29日修正前刑法第321條：犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。