最高法院108年度台非字第71號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 108年度台非字第71號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

陳慧真

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國107年10月29日第一審確定判決（107年度訴字第741號；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度毒偵字第598號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「

一、按刑事訴訟法第303條第2款規定，已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者為限，如果已經實體上判決確定，即應依同法第302條第1款諭知免訴之判決，而無諭知不受理之可言（最高法院89年度台上字第175 號判決意旨參照）。

二、查臺中地院（按為臺灣臺中地方法院之簡稱，下同）106 年度訴字第2934號判決（民國107 年7月9日判決確定），犯罪事實欄記載『被告（指陳慧真，下同）……復基於施用第二級毒品之犯意，於106年8月16日晚間9 時30分許，在臺中市○○區○○○路0段000號【米奇汽車旅館】103 號房內，基於施用第二級毒品之犯意，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。隨後，在上開房間內，另基於施用第一級毒品之犯意，以將第一級毒品海洛因置入玻璃器皿內燒烤後吸食其煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106年8月17日凌晨1 時53分許，為警前往該處查緝毒品案件時在場，經徵得其同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應而查悉上情』（下稱前案）。原判決犯罪事實欄則記載『被告…基於（原判決漏載施用之字樣）第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年8月16日22時許，在臺中市○○區○○○路0段000號之【米奇汽車旅館】內，因友人林昭男將其所有之少量甲基安非他命置於吸食器內無償提供予陳慧真施用，陳慧真遂以燒烤吸食器吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次（林昭男所涉轉讓禁藥部分，業經檢察官另案提起公訴）；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上開施用甲基安非他命後，在相同地點，以將海洛因摻入香煙後點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次（起訴書略載為陳慧真於106年8 月17日凌晨4 時許為警採尿回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1 次）』等語。就前案與原判決犯罪事實欄之記載觀之，被告施用第一級、第二級毒品之時間、地點相同，僅就施用第一級毒品方法，前案認被告係將第一級毒品海洛因置入玻璃器皿，燒烤後吸食其煙氣之方式施用；原判決則認被告係以將海洛因摻入香煙後點燃，吸食其煙霧為施用方法。兩者施用方法固有不同，然就取其煙霧吸食則無二致，且時間、地點相同，應認係同一行為，此有兩案刑事判決及刑案資料查註紀錄表各在卷可稽。而原判決在107 年10月29日宣判前，前案已於同年7月9日判決確定，依法原判決本應對被告為免訴之諭知，卻對之為科刑之實體判決，自屬違背法令；另既應對被告為免訴判決，從刑之沒收自失附麗（扣案吸食器係同案證人林昭男所有，是否應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定為沒收之諭知，係另一問題），原判決亦諭知沒收，尚非適法。

三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

貳、本院按：案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。曾經判決確定之同一案件，依一事不再理之原則，不得更為實體上之判決；而是否同一案件，以被告及犯罪事實是否均相同為斷。本件被告所犯前案，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官於106年10月28日，以106 年度毒偵字第4662號起訴書提起公訴，並經臺灣臺中地方法院於107年6月13日以106年度訴字第2934號判決，論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪，分別宣處有期徒刑8月及6月，嗣在107 年7月9日確定，有上開起訴書、判決書及刑案資料查註紀錄表在卷可稽。而依前案與原判決所確認之上開事實互核，兩者之被告及犯罪事實均相同，應屬同一案件，乃同上檢察官就同一事實，又於107年2月26日以107年度毒偵字第598號起訴書，重行提起公訴，同上法院未察，逕於同年10月29日以107年度訴字第741號刑事判決，再論被告以施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，並各宣處有期徒刑8月及5月，而為實體判決。依上說明，原判決顯違一事不再理原則，而有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴指摘原判決違背法令，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另為免訴之諭知，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第302條第1 款，判決如主文。

最高法院刑事第四庭