最高法院109年度台上字第1673號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1673號

上訴人

吳竑璋（原名吳學閔）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年6 月4 日第二審判決（108 年度上訴字第190 號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106 年度毒偵字第840 號、106 年度偵字第2603、2692、2693、6499號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人吳竑璋上訴意旨略以：上訴人前於民國103 年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，執行後，認無繼續施用毒品傾向，檢察官已為處分不起訴確定，則此部分執行觀察勒戒，應不得算為前科紀錄；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例之案，經臺灣苗栗地方法院以103 年度訴字第268 號判決處有期徒刑3 月確定，並於104 年4 月26日執行完畢出監；再於105 年間，因施用毒品案件，經同院以105 年度苗簡字第655 號判決處有期徒刑3月確定，並於106 年1 月易科罰金執行完畢，可見上訴人僅單純一次毒品前科而已，原判決竟認上訴人有「多次」毒品前科紀錄，已有事實與理由矛盾之違法；又原判決未審酌上訴人於本案係「販賣」毒品，與前案之「施用」毒品有別，亦非侵害同一法益，而有特別惡性之情，遽依累犯論擬，加重其刑，顯違司法院釋字第775 號解釋意旨，殊屬不當云云。

三、惟查：

（一）原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人確有其事實欄三、四、五（施用第二級毒品罪部分除外）所載犯行，因而撤銷如第一審判決附表四編號1 所示，其中關於未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）宣告沒收及追徵價額部分；另維持第一審論以上訴人犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品4 罪，分別宣處有期徒刑4 年4月、4 年4 月、3 年10月、3 年10月（以上均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑）；又共同犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥1 罪，宣處有期徒刑8 月；施用第一級毒品罪，宣處有期徒刑8 月（以上均論以累犯），駁回上訴人之第二審上訴（另犯施用第二級毒品部分，業經原審判處罪刑確定，容後述），已詳為敘述其所憑證據及認定理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內各項證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無足以影響其判決之違法情形。

（二）司法院釋字第775 號解釋意旨固謂：刑法第47條第1 項有關累犯加重本刑部分，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等旨。惟倘若事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，此為實體法上賦予法院量刑裁量職權之適法行使，即與前揭司法院解釋意旨無違，自不得任意指摘，執為第三審上訴之適法理由。本件原判決於理由欄貳、二、（三）、4 已說明：上訴人前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以103 年度訴字第268 號判決處有期徒刑3 月確定，於104 年4 月26日執行完畢出監乙節，原審憑以認定上訴人本件所犯各罪均應構成累犯；復依司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌上訴人前有多次毒品前案紀錄，仍犯本件毒品各罪，合於累犯之特別惡性及對刑罰反應力薄弱之加重理由，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘有期徒刑及罰金刑部分，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑之旨，尚難認有前揭司法院釋字第775 號解釋意旨所指抵觸罪刑相當或比例原則之違法情形存在。又稽諸卷附上訴人前案紀錄表，上訴人前曾因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以105 年度苗簡字第655號、106 年度苗簡字第207 號判刑確定；因持有第二級毒品20公克以上，經同法院以106 年度訴字第302 號判處罪刑確定；又因施用第一、二級毒品，經同法院以106 年度訴字第265 、246 號，經臺灣高等法院及本院駁回上訴判刑確定，是原審認上訴人有多次毒品前案紀錄，並無違誤。此部分核屬事實審法院就個案犯罪情節，具體審酌上訴人犯罪之一切情狀暨所應負擔罪責之說明，自非判決理由與事實矛盾。上訴意旨係就原判決已說明事項，及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，自作主張，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至上訴意旨另指其他案件之量刑，因其情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，並不得比附援引該量刑執為原判決有違背法令之論據。

（三）依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

四、上訴人所為施用第二級毒品罪部分，為刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列，不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），業經原審於108 年7 月12日，裁定駁回其上訴確定在案，並送執行，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭