最高法院109年度台上字第2139號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2139號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官李叔芬

上訴人

即被告

林霈宸

選任辯護人

顏瑞成律師

被告

林秋森

上列上訴人等因被告等偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月28日第二審判決（107年度原上訴字第149號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵緝續字第36號，106年度調偵續字第23號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、得上訴（即原判決事實欄一. 林霈宸及林秋森共同行使偽造私文書）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人即被告林霈宸、被告林秋森（下稱被告等）有如其判決書事實欄一. 所載共同行使偽造私文書進而詐欺取財（得利）之事實，犯行均已明確，因而撤銷第一審關於林霈宸部分科刑及諭知林秋森無罪之判決，改判依想像競合犯規定，論處被告等共同犯行使偽造私文書罪刑（林霈宸累犯，處有期徒刑5月，林秋森處有期徒刑4月，均諭知易科罰金之折算標準），並依法宣告沒收（追徵）。從形式上觀察，並無判決違法情形。

三、檢察官及林霈宸上訴意旨略以：

㈠檢察官部分：1.原判決主文宣示林霈宸為累犯，但就刑法第57條所定之科刑事由，並未於判決理由納入評價，亦未參酌司法院釋字第775 號解釋理由書，就科刑資料先由當事人指出證明方法，進行調查與辯論；何況林霈宸自民國88年起至103 年初陸續犯下多起詐欺、偽造文書案均獲判有罪，可知其素行非佳，依刑法第57 條第5款，自應納入作為量刑輕重之標準，原判決就此卷內之前案資料並未予以評價，自有判決不備理由之違法。2.林秋森僅係金富旺開發股份有限公司（下稱金富旺公司）之登記負責人，卻擅自提供公司資料及其身分證並授權林霈宸刻具公司之大小章，再由林霈宸持以向告訴人台灣大哥大公司申辦門號及行動電話、其後並親赴告訴人門市簽立聲明書。亦即，本件若無林秋森前開積極參與之行為，告訴人不可能被騙；且原判決認被告等對於犯罪所得共享事實上處分權，則林秋森之參與程度並無較輕，然量刑卻較林霈宸為輕，且未敘明輕判之理由，自屬判決不備理由。3.林霈宸雖於偵查中供稱其經營之法妮有限公司（下稱法妮公司）曾與太平洋崇光百貨股份有限公司（下稱太平洋公司）合作，然法妮公司有無設立登記或抑係一虛偽公司？林霈宸是否為法妮公司負責人？卷內線上購物商品合作契約書（下稱合作契約書）與太平洋公司一般與廠商簽署之合作契約書之契約規格是否一致? 均與告訴人何以陷於錯誤致受如此鉅大損害有關，且與被告等施用之詐欺方法有關，自屬法院應於審理期日調查之證據。原判決僅依太平洋公司之回函，未再調查釐清，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡林霈宸部分：1.原判決先稱合作契約書影響紀俊銘之審核，嗣又稱紀俊銘疏未發現合作契約書與變更登記表上金富旺公司印文之差異各等語。就紀俊銘是否審核契約並做成決定，所述「疏未發現」及「有所審核」兩相矛盾之處。實則，紀俊銘之審核，係參酌資本額，與合作契約書之內容無涉。況上開契約書係三方合作契約，其上欠缺「亞東電子商務股份有限公司」之蓋印，為顯而易見之疏漏，任何具一般社會經驗之人皆可知此契約並非有效；紀俊銘具相當之從業經驗，原判決卻認紀俊銘陷於錯誤而同意申請；紀俊銘若曾審核，豈會未發現欠缺蓋印之疏漏？原判決此部分之論斷亦有矛盾。2.林霈宸僅於空白之合作契約書上寫金富旺公司字樣，其於收受林秋森完成用印後之合作契約書後，未經查閱即交予告訴人，故關於合作契約書上「負責人」、「營利事業統一編號」及「地址」等筆跡，係何人所為？是否林秋森自行偽造？林秋森曾否將契約書寄予林霈宸？攸關林霈宸是否行使偽造私文書，自有調查必要。且林霈宸介紹林秋森與太平洋公司締約並將合作契約書寄予林秋森後，即未再過問其餘，並不清楚最終金富旺公司是否與太平洋公司有業務往來。原判決既認林霈宸不清楚前述業務往來情形，又率爾推斷林霈宸必知悉2 公司並無合作，所交付者係虛偽之合作契約書云云。然林霈宸不清楚此事並不能排除係遭林秋森利用，原判決有應調查之證據而未予調查及違反論理法則之違誤。3.告訴人公司係法人，而葉培德、紀俊銘迄仍為該公司之員工，而與告訴人為一體，所述難免迴護；且本件申辦手機及門號情節，多與常情相違，紀俊銘身為承辦人員，亦可能為卸責而避重就輕或將責任推予林霈宸；況紀俊銘證述前後有明顯矛盾。原判決卻僅對有偏頗可能之邱亮諭說明不採納其證詞之理由，竟對同樣顯有偏頗之虞之紀俊銘及葉培德之證詞，隻字未提其採認之理由，自有判決不備理由之違法。

四、惟查：

㈠原判決以被告等有其事實欄一. 之行使偽造私文書之事實，係以林秋森坦承其係金富旺公司之登記負責人，曾於103 年6 月間將金富旺公司之登記資料及林秋森之身分證影本交付林霈宸；而林霈宸亦承認於同年7、8月間，洽告訴人申請門號及行動電話獲准等事實，並依憑葉培德、紀俊銘於偵查或審判中之證述，以及行動電話申請書、金富旺公司變更登記表、合作契約書暨附約、太平洋公司函文等相關證據資料，為其論據。除就林霈宸何以知悉合作契約書及附約係偽造，及林秋森同意林霈宸以金富旺公司名義向告訴人申辦門號及行動電話，說明其所憑之依據及認定之理由外，有關被告等人否認犯罪，所辯各情如何不可採信；證人邱亮瑜、陳萬利所述，或因與林霈宸係男女友人，或於本案有利害關係，不能採為有利被告等之認定，亦逐一指駁、說明。經核其採證認事，並無林霈宸上訴意旨所指違反證據法則情形。林霈宸之上訴係就已經原判決明白說明之事項，就認事用法或取捨證據之適法職權行使，依憑己意，再事爭執，尚非適法之上訴理由。其次，被告等並不否認合作契約書及附約係申辦本件門號及行動電話時所附，林霈宸並承認為本件之申辦；而契約及附約上之太平洋公司及該公司總經理之印文係偽造，並係被告等所為，亦經原判決詳述其理由。則合作契約書上「負責人」、「營利事業統一編號」及「地址」等筆跡，係何人所為，顯無礙於事實之認定，原審未予調查，即與法律規定應調查之證據漏未調查之違法情形不同。再者，葉培德經原審傳、拘無著，客觀上已無從詰問，原審就其於偵查中檢察官訊問時經具結後之陳述，既已踐行法定證據調查程序，林霈宸之辯護人就葉培德之該等陳述如何不可採信，亦已有所主張（見原審卷第446 頁筆錄），足見林霈宸之訴訟防禦權已有一定之保障，法院據為判斷之依據，於法即無不合，更無調查職責未盡之違法情形。林霈宸其餘上訴意旨，有關契約書之審核，與詐欺取財有關（詳後述）；有關葉培德、紀俊銘證詞之採認，則事關原審證據之取捨，此部分上訴，亦係就原審證據判斷之職權行使為指摘，亦非適法之上訴理由。

㈡刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法可言。查原判決關於林霈宸之量刑，係審酌其正值盛年，不思以正途獲取財物，仍為本件犯行，詐得門號及行動電話之數量及價值非微，復始終否認犯行，未與告訴人和解或賠償損害，犯後態度不佳；兼衡其碩士之智識程度，工作收入、家庭狀況，及犯罪動機、目的、手段、參與程度等一切情狀，而量處如其判決主文所示之刑（見原判決第16、17頁）。似未併就刑法第57條第5 款即林霈宸之品行予以考量。然林霈宸前因詐欺及偽造文書等案件，經法院分別論處罪刑確定且合於累犯要件，經原審法院審酌司法院釋字第775 號解釋意旨後，已依刑法第47條第1 項規定加重其刑（見原判決第15、16頁）。亦即林霈宸所犯本案行使偽造私文書罪之刑罰內涵已因前開前案紀錄而變更（加重），法院於科刑時就屬於刑法第57條第5 款品行範疇之林霈宸之前案紀錄，雖得併予考量，然法院若認併將前述品行證據納為科刑事項將使被告受顯不相當之刑罰，而未予審酌，尚屬法院量刑職權之適法行使，不能指為違法。其次，共同正犯未必應科以相同之刑，法院仍得就各別共犯，審酌刑法第57條各款規定後為相異之刑度。本件原判決就林霈宸、林秋森各科處有期徒刑5月及4月，已敘明其理由（見原判決第16、17頁）；且共犯間就犯行參與程度之輕重，並非科刑審酌之唯一依據，本案因被告等均否認犯罪，已難確認提議或謀議犯罪之經過，然依其外顯行為，被告等互有角色、分工，其參與程度輕重難分軒輊；加以林霈宸有前述累犯加重情形，則原判決就被告等科以不同之刑，亦屬量刑裁量權之合法行使，不能指為違法。

五、依上說明，林霈宸及檢察官關於原判決事實欄一. 被告等共同行使偽造私文書部分之上訴，均違背法律上之程式，俱應予駁回；被告等就上開有罪部分想像競合犯刑法第339條第1項之詐欺取財、同條第2 項之詐欺得利部分，屬不得上訴第三審之案件，且林霈宸已經第一審及原審論罪，則前開行使偽造私文書部分既應從程序上駁回上訴，前述詐欺取財及詐欺得利部分之上訴，自應併予駁回。

貳、不得上訴即檢察官、林霈宸就原判決事實欄二. 詐欺取財上訴部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。又刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件原判決事實欄 二.即被告等所犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，原審係撤銷第一審對林霈宸之科刑及對林秋森諭知無罪之判決，改判論處被告等共犯詐欺取財罪刑，此部分均屬刑事訴訟法第376條第1 項第4款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。林霈宸及檢察官就此部分提起上訴，為法所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭