最高法院109年度台上字第269號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第269號

上訴人

江朝欽

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年6 月6 日第二審判決（107 年度上訴字第3771號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第2520 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人江朝欽如原判決事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑及沒收之判決（處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣〈下同〉5 萬元），駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人或其辯護人所辯以下各節，亦依憑相關證據，說明不可採之理由：

㈠上訴人辯稱：不知槍枝有殺傷力，「阿瑞」跟伊說該槍撞針短小云云；辯護人亦辯護：槍枝殺傷力之有無以發射動能為主要判斷依據，本件扣案未經實際試射之槍枝究否具殺傷力，仍有疑義云云。但查：

1.內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）民國107年7月20日函稱：該局107年3月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書（下稱107年3月12日鑑定書）內載手槍，業經該局以國內、外槍彈鑑定領域共同認可之性能檢驗法鑑定完畢，認具有殺傷力無誤，已無再以動能測試法實際進行試射之必要等語。有關有無因撞針過短，無法擊發子彈而不具殺傷力之情形，亦經原審再次囑託刑事局鑑定，據覆稱：該局107年3月12日鑑定書內載手槍，前經實際裝填具底火之適用彈殼進行測試，可擊發，未發現撞針過短致無法擊發子彈而不具殺傷力之情形等語，有刑事局108年4月3 日函可參，足認扣案槍枝具有殺傷力，且無撞針過短致無法擊發子彈而不具殺傷力之情形。

2.依卷附槍枝殺傷力鑑定說明，可知非制式槍枝之檢驗方法有二：⑴性能測試法：實際操作檢測槍枝之機械結構性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗，故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具殺傷力。⑵動能測試法：以「適用子彈」裝填於待驗槍枝上實際試射後，利用槍彈測速儀，檢測發射彈頭或彈丸之速度，並計算彈頭或彈丸發射動能及單位面積動能之方法，惟非制式槍枝之「適用子彈」均需量身訂製，且現多由鑑定人員冒險為之，此舉不但具有高度危險且亦未見有明確之法令依據。參以前述107年3月12日鑑定書及 108年4月3日函，可知扣案槍枝始終未採動能測試法以「適用子彈」裝填之待驗槍枝上實際試射鑑定。辯護人以108年4月 3日函載「前經實際裝填『具底火之適用彈殼』進行測試」等語，認函覆內容不實，又略以「試射」一語為辯，顯然誤解「動能測試法」，自無可採。

㈡上訴人另辯稱其係因借給「阿瑞」2 萬元，「阿瑞」暫時將槍押給伊云云。然此部分與上訴人於警詢、偵查及第一審審理時之供述迥異，復無其他卷存事證可資足認其嗣後翻異之詞較為可信，僅以此部分空泛之詞，自不足以動搖原審之認定。

㈢有關上訴人所供「阿瑞」為槍、彈來源並是否因而查獲乙節，原判決亦依憑臺灣桃園地方檢察署之覆函及警方之職務報告，說明迄未查獲；上訴人於原審審理期日亦稱：「阿瑞」下落尚在打聽中等語，而認未符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段減輕或免除其刑規定。

㈣有關上訴人是否自首部分，原判決以扣案之槍、彈，係上訴人另涉毒品案，於警方搜索時扣得；且上訴人陳稱：警方搜索時上訴人在地下室，若知警方同時在一樓搜索，會主動說出等語。可見上訴人確未於警方發覺前自首犯罪。

三、上訴意旨就已經原判決論斷、說明之以上各事項，依憑己意，再為爭執，自非適法之上訴理由。又原判決認上訴人非法持有槍、彈之事證明確，且迄原審言詞辯論終結止上訴人均未能提供「阿瑞」（ 即「林少民」） 之真實姓名或住居所，原判決既無從傳喚，即與未依職責調查之違法情形不相適合。原判決已於言詞辯論終結前予上訴人陳述機會（見原審卷第158 頁），上訴人以原審未依其最後陳述時所聲請之證據為調查，而指摘原判決未予其最後陳述權，亦與卷內證據資料不合。

四、再者，二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。查上訴人前因㈠施用第

一、二級毒品，經法院分別判處有期徒刑11月、7 月，應執行有期徒刑1年3月；㈡施用第一、二級毒品，經法院分別判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年4 月確定；㈢施用第一級毒品，經法院判處有期徒刑9 月確定；上開㈠至㈢所示之罪，嗣經原審法院裁定應執行有期徒刑3年3月；㈣施用第一、二級毒品，經法院分別判處有期徒刑11月、7 月，應執行有期徒刑1年4月確定，此部分刑期並應於前揭執行刑有期徒刑3年3月之後接續執行。其後，上訴人於105年7月27日假釋出監，惟因上訴人於假釋期間內因另犯他罪，致前開假釋經撤銷，然上訴人應執行有期徒刑3年3月（即上開㈠至㈢所示之罪）部分，業於假釋前之105年7月23日執行完畢，此有上訴人之前案紀錄表可按。亦即，監獄於計算是否符合假釋條件之最低應執行刑期間時，固依法合併計算前述之有期徒刑3年3月及1年4月，然上訴人於105年7 月27 日假釋時，其中有期徒刑3年3月部分，實已於同年月23日執行完畢，假釋之範圍亦僅限於尚未執行完畢之1年4月部分。則上訴人於105年7月23日起之5年內即106年10月間再犯本案非法持有槍枝、子彈罪，即合於累犯規定，上訴意旨以全案尚未執行完畢為由主張其非累犯，進而指摘原判決違法，應有誤會。

五、原判決以上訴人本案犯罪為累犯，且上訴人前有違反麻醉藥品管理條例、藥事法、毒品危害防制條例、偽造有價證券、偽造文書、竊盜等前科，猶不能謹慎自持又犯本案，足見刑罰之反應力薄弱，經審酌司法院釋字第775 號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑（見原判決第6、7 頁）。顯已斟酌司法院上開解釋意旨並說明何以累犯應加重之理由。又刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，亦不得任意指為違法。查原審審酌上訴人知悉具殺傷力之槍枝、子彈屬高度危險之物品，不得非法持有，仍向他人購買，對社會治安及他人生命、身體、財產之安全構成之潛在威脅非輕，法治觀念明顯偏差，惟念其犯後雖一度否認犯行，惟終能坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及其品行、高中肄業之智識程度及素行紀錄等一切情狀，因而維持第一審如前述之刑期；就何以不適用刑法第59條，亦詳予說明其理由。原判決此項職權之裁量行使，核無違法或顯然不當情形，自難指為違法。

六、依上說明，上訴人之上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭