臺灣高等法院107年度上訴字第3771號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3771號

上訴人

即被告

江朝欽

選任辯護人

翁瑞麟律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第436號，中華民國107年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第2520號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、江朝欽前因㈠施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審訴緝字第103號判決分別判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年3月，再經本院以102年度上訴字第370號判決上訴駁回確定；㈡施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審訴緝第61號判決分別判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定；㈢施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審訴緝字第55號判決判處有期徒刑9月，再經本院以102年度上訴字第3001號判決上訴駁回，又經最高法院以103年度台上字第622號判決上訴駁回確定；上開㈠至㈢所示之罪，嗣經本院以103年度聲字第1511號裁定其應執行之刑為有期徒刑3年3月，再經最高法院以103年度台抗字第430號裁定抗告駁回確定；㈣施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審訴字第1688號判決分別判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年4月，再經本院以103年度上訴字第688號判決上訴駁回確定，經與前揭應執行刑有期徒刑3年3月接續執行，於民國105年7月27日縮短刑期假釋出監，所餘期間交付保護管束，保護管束期滿日原為106年9月8日，惟被告於假釋期間內因另犯他罪，致前開假釋經撤銷，然被告前開應執行有期徒刑3年3月（即上開㈠至㈢所示之罪）部分，業於假釋前之105年7月23日執行完畢（於本案構成累犯）。

二、詎江朝欽猶不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍、子彈，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，於106年10月間某日，在新北市三重區環河北路某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿瑞」之成年男子，以新臺幣2萬元之代價，購得㈠具有殺傷力之仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號0000000000）；

㈡具有殺傷力之口徑9mm制式子彈30顆，未經許可而持有之。嗣於107年1月8日12時許，因江朝欽所涉另案，經警持搜索票前往其位在桃園市○○區○○路○○○○○○○○○街○000號之辦公處所執行搜索時，當場扣得前開改造手槍1枝及子彈30顆，而查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局第四分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告江朝欽及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第114至115頁、第153至155頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序期日及審理中坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第2520號卷【下稱偵卷】第9頁反面、第83頁；臺灣桃園地方法院107年度第436號卷【下稱原審卷】第75頁反面、第103頁反面），並有臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第16至21頁）、現場照片3張（見偵卷第28至29頁）、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表及槍枝初檢照片10張（見偵卷第38至42頁）、臺中市政府警察局107年3月7日中市警鑑字第1070017839號鑑定書（見偵卷第88至89頁）在卷可稽，復有手槍1枝（含彈匣1個）及子彈30顆扣案足證。

㈡扣案之上開槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認定：①送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；②送鑑子彈30顆，均係口徑9mm制式子彈，經採樣10顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107年3月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見偵卷第84頁至第85頁反面）。繼之上開未試射之子彈20顆，亦均試射，均可擊發，認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局107年8月17日刑鑑字第1070073134號函在卷可佐（見原審卷第87頁），足見上開扣案改造手槍1枝（含彈匣1個）及制式子彈30顆，均具有殺傷力。

㈢被告於本院審理時固另辯稱：伊不知道槍枝有殺傷力，「阿瑞」跟伊說該槍撞針短小云云（見本院卷第153頁）；辯護人亦為被告辯護略稱：扣案槍枝被告未曾試射，自不知該槍枝是否具殺傷力，縱該槍枝經內政部警政署刑事警察局以檢視法及性能檢驗法鑑定之結果認具殺傷力，然槍枝殺傷力之有無既以發射動能為主要判斷依據，則本件扣案未經實際試射之槍枝究否具殺傷力，仍有疑義云云。但查：

⒈依內政部警政署刑事警察局107年7月20日刑鑑字第1070070231號函所稱，關於該局107年3月12日刑鑑字第1070005392號鑑定書內載手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），業經該局採以國內、外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具有殺傷力無誤，已無再以「動能測試法」實際進行試射之必要（見原審卷第83頁），並檢附該局槍枝殺傷力鑑定說明供參（見原審卷第84至85頁）；嗣本院因被告及辯護人之聲請，囑託內政部警政署刑事警察局鑑定本件扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000）是否有因撞針過短，無法擊發子彈而不具殺傷力之情形，又據該局函覆稱：關於該局107年3月12日刑鑑字第1070005392號鑑定書內載手槍（槍枝管制編號0000000000），前經實際裝填具底火之適用彈殼進行測試，可擊發，未發現撞針過短致無法擊發子彈而不具殺傷力之情形等語，有內政部警政署刑事警察局108年4月3日刑鑑字第1080020444號函在卷可參（見本院卷第130頁）。是以，足認本件扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000）具有殺傷力，並無撞針過短致無法擊發子彈而不具殺傷力之情形，要已至明，是被告辯稱其不知道槍枝有殺傷力云云，自難採信。

⒉依前揭槍枝殺傷力鑑定說明（見原審卷第84月85頁）所示，「非制式槍枝」之檢驗方法有二：⑴「性能測試法」：實際操作檢測槍枝之機械結構性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗，故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具殺傷力。⑵「動能測試法」：以「適用子彈」裝填於待驗槍枝上實際試射後，利用槍彈測速儀，檢測發射彈頭或彈丸之速度，並計算彈頭或彈丸發射動能及單位面積動能之方法，惟「非制式槍枝」之「適用子彈」均需量身訂製，且現多由鑑定人員冒險為之，此舉不但具有高度危險且亦未見有明確之法令依據（見原審卷第84頁反面至第85頁）。參以上開卷附之內政部警政署刑事警察局上開107年3月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書及108年4月3日刑鑑字第1080020444號函所示，本件扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000）始終未採「動能測試法」以「適用子彈」裝填之待驗槍枝上實際試射鑑定。辯護人於辯論時以內政部警政署刑事警察局108年4月3日刑鑑字第1080020444號函載「前經實際裝填『具底火之適用彈殼』進行測試」等語，認函覆內容不實云云（見本院卷第157頁），又略以「試射」一語為辯（按「試射法」之目的係在檢測各式子彈是否具殺傷力，見卷附之內政部警政署刑事警察局107年3月12日刑鑑字第1070005392號鑑定書所附之槍彈鑑定方法說明），顯然誤解「動能測試法」，自無可採。

㈣被告於本院審理中雖辯以其係因借給「阿瑞」新臺幣2萬元，「阿瑞」暫時將槍押給伊云云置辯（見本院卷第115頁、第153頁），然此部分與被告於警詢、偵查迄至原審審理時之供述迥異，復無其他卷存事證可資足認其嗣後翻異之詞較為可信，僅以此部分空泛之詞，自不足以動搖原審之認定。

㈤綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。至於被告前揭於本院審理時所辯，顯係飾詞圖卸，殊無可採。本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

㈡按未經許可，持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年度第8次刑事庭會議決議參照）。查被告自事實欄所示時起非法持有具殺傷力之槍枝及子彈，至該行為終了時止，其非法持有具殺傷力槍、彈之行為，應均屬繼續犯，而僅各成立單純一罪。

㈢次按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號、92年台上字第2121號判決意旨參照）。查被告同時地持有改造槍枝及子彈，因係二不相同種類客體，屬於以一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

三、刑之加重（累犯）：按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。本件被告前有如事實欄所載之犯罪前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第40至79頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且被告前有違反麻醉藥品管理條例、藥事法、毒品危害防制條例、偽造有價證券、偽造文書、竊盜等前科，猶不能謹慎自持又犯本案，足見刑罰之反應力薄弱，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨審酌後，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、本案無刑之減輕事由：

㈠關於自首：

⒈按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院107年度台上字第3596號判決意旨參照），固先敘明。

⒉惟按刑法第62條所謂自首，以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為已足（最高法院51年台上字第1486號判例意旨參照）；又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例參照）。本案係臺中市政府警察局第四分局因被告所涉另案，持搜索票前往其位在桃園市○○區○○路000號之辦公處所執行搜索時，當場扣得前開改造手槍1枝及子彈30顆，有臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第16至21頁）、現場照片3張（見偵卷第28至29頁）在卷可佐，又依被告於本院審理時供稱：當時是因伊另外涉嫌毒品案件，警方持搜索票到伊任職的公司搜索，但伊當時人在地下室，不知道警方同時搜索1樓及地下室，因為警方搜索時伊不在場，如果是在伊面前的話，伊一定會先主動說有違禁物槍枝，等於是自首，希望可以因此減刑云云（見本院卷第152頁），可見警方查獲本件持有槍彈犯罪時，被告並無在場，更無在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判，故被告縱於警詢、偵查、原審及本院審理中供認持有槍、彈之犯行，亦僅屬「自白」而非「自首」，要甚明灼，自無適用上開槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、刑法第62條等自首規定之餘地。

㈡關於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免其刑規定：

⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院103年度台上字第2721號判決要旨參照）。

⒉本件被告於偵、審中雖就非法持有本案槍、彈供承在卷，並供出是從「阿瑞」處取得本案槍、彈等語，然並未因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，有臺灣桃園地方檢察署107年8月13日桃檢坤正107偵2520字第79588號函（見偵卷第89頁）、臺中市政府警察局第四分局107年8月14日中市警四分偵字第1070045695號函所附職務報告（見偵卷第91頁）附卷可參，被告於本院審理時亦陳稱：「阿瑞」的下落伊還在打聽中等語（見本院卷第151頁），是本件難認偵查機關有因被告自白供述槍、彈來源，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，自無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕或免除其刑。

㈢關於刑法第59條酌減其刑規定：

⒈被告及辯護人固主張依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

⒉查被告明知具有殺傷力之槍、彈為法律所管制，仍購得槍、彈而非法持有之，對他人之身體、生命及社會治安均構成重大潛在危害，影響社會秩序情節重大，被告為智慮正常之成年人，對此自難諉為不知，是就被告本案犯罪情節觀之，其犯行並無特殊之原因與環境，客觀上不足以引起一般人之同情，自難認其犯罪之情狀顯可憫恕，縱量處最低刑度仍嫌過重，而有刑法第59條之適用。是被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，並無可採。

五、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條、第55條、第47條第1項（原判決漏載，應予補正）、第42條第3項等規定，並審酌被告知悉具有殺傷力之槍枝、子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，卻仍逕向他人購買進而持有具殺傷力之改造手槍1枝及制式子彈30顆，對社會治安及他人生命、身體、財產之安全構成之潛在威脅非輕，法治觀念明顯偏差，所為非是，惟念其犯後雖一度否認犯行，惟終能坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及其品行、高中肄業之智識程度及素行紀錄等一切情狀，判處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣5萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日。又就沒收敘明：扣案之改造手槍1枝，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案經試射之制式子彈30顆，依上開鑑定結果雖認均具殺傷力，然於鑑定時經實際試射，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而喪失子彈之效用，已均非屬違禁物，均不予宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

六、被告上訴求能從輕量刑暨辯護人為被告辯護意旨略以：本案所扣案之槍枝為改造手槍，未如制式槍枝品質穩定，保證輸出之動能可滿足預設之條件，被告曾受告知該槍枝有撞針短小之情，故爭執其殺傷力；又被告僅是將槍枝用於收藏，非為擁槍自重，對社會危害甚輕，也不是為藉槍枝來買毒自保，原判決未適用刑法第59條予以酌減其刑，有量刑之濫用云云。然查：㈠本件扣案槍枝具有殺傷力，並無撞針短小情形，業據本院剖析論述於前（見理由欄貳㈡㈢）。㈡又被告明知具有殺傷力之槍、彈為法律所管制，仍購買槍、彈而非法持有之，對他人之身體、生命及社會治安均構成重大潛在危害，影響社會秩序情節重大，其犯行並無特殊之原因與環境，客觀上不足以引起一般人之同情，自難認其犯罪之情狀顯可憫恕，縱量處最低刑度仍嫌過重之情形，應無刑法第59條酌減其刑規定之適用，亦經本院詳論於上（見理由欄貳㈢）。㈢末按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，其法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，其犯行既經認定，原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院詳述於前（見理由欄貳），從而，原審判決之量刑並未逾越職權，亦未違反比例原則。被告上訴意旨猶爭執量刑，亦無理由。㈣綜上，本件被告上訴與辯護人猶執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。