最高法院109年度台上字第306號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第306號

上訴人

施啟明

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年11月20日第二審判決（108 年度上訴字第1874號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第27674、30786 號，107 年度毒偵字第4367號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判 (原判決及第一審判決如其附表編號5 ) 部分

一、本件原判決認定：上訴人施啟明意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話，與孫義華持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於民國107 年9 月14日下午2 時50分許，在彰化縣○○鄉○○街00巷00號住處內，以新臺幣 (下同) 4,000 元價格，交付海洛因1 包，並收取價款4,000 元，而完成交易等情，係以上開事實，已據上訴人於偵、審中自白不諱，核與證人孫義華指證購毒之情節相符，復有通訊監察譯文、通訊監察書等在卷可稽，且有電子磅秤、手機扣案可佐，足認上訴人之自白與事實相符，已載敘其所憑證據及認定之理由。而以上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其販賣前持有海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另敘明：(1) 上訴人因前犯他案，於受該有期徒刑執行中，經假釋出監付保護管束，於保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟就此販賣海洛因犯行之法定刑為死刑、無期徒刑部分，不予加重；(2) 上訴人曾於偵查及審判中自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並與前開累犯加重部分，依法加重 (法定本刑為死亡、無期徒刑部分不得加重) 後減輕其刑；(3) 經第一審向偵辦本案之臺灣臺中地方檢察署及其他司法單位函詢有無因上訴人供述，而查獲本案之毒品來源即綽號「阿冠」之情事，據函覆稱：上訴人於偵查中供述之上手「阿冠」，業經警方查獲為方冠智，已就其所涉犯販賣第一級毒品海洛因犯行提起公訴在案，有各單位函文在卷可憑，且方冠智販賣海洛因與上訴人之犯行，亦經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑15年2 月，因認合於毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之規定；(4) 上訴人販賣海洛因對象，僅孫義華1 人，且單次販賣數量非鉅、獲利不豐，對上開購毒者而言，至多為毒品供應線最下游之散貨賣家，其惡性情節與大量散播毒品之大盤、中盤相較，其間顯然有別，縱因其累犯加重其刑後 (法定本刑死刑、無期徒刑部分不予加重) ，復援依毒品危害防制條例第17條第1 、2 項規定減輕、遞減其刑後，猶嫌過苛，無從與長期大量販賣之惡行相區別，實屬情輕法重，再依刑法第59條酌減其刑。原審依上揭法律為其論斷，並審酌上訴人為智識思慮正常，且有社會經驗之成年人，明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，對人體戕害甚重，仍為本件販賣犯行，危害國民身心健康，破壞社會風氣，併考量其犯罪手段與情節、犯罪過程、智識程度及生活狀況，販賣毒品之數量、價金，及其分別於偵、審中先予坦認犯行，嗣又翻異否認之態度等一切情狀而為量刑。另以扣案電子磅秤1 臺、門號0000000000號連同VIVO手機1 支，均係上訴人所有用以販賣海洛因所用之物，爰依法宣告沒收；未扣案之犯罪所得4,000 元，應依法併為沒收、追徵之諭知。原判決乃予以維持，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴。經核除後述之違背法令外，其餘部分尚無不合。

二、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又刑有加重及減輕者，先加後減；有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第60條、第71條定有明文。上訴人販賣第一級毒品犯行，有前述累犯加重、毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項減輕及刑法第59條酌減其刑事由，除法定刑死刑、無期徒刑外，應先依累犯規定予以加重，再依序適用毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項減輕、遞減輕其刑後，猶認其犯罪情狀顯可憫恕，有情輕法重之情形，而依刑法第59條規定酌減其刑，方為適法。惟原判決依毒品危害防制條例第17條第1 項遞減輕其刑之前，即先適用刑法第59條酌減其刑，顯非適法。再死刑、無期徒刑不得加重，死刑減輕者，為無期徒刑，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，得減輕至三分之二，刑法第64條、第65條、第66條明定此旨。而有毒品危害防制條例第17條第1 項事由者，規定應減輕或免除其刑，故得減輕至三分之二，較同條第2 項規定應減輕其刑者，僅得減輕至二分之一為多。本件販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑 (累犯不得加重此部分) ，適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕，最低可減至有期徒刑15年，復依同法第1 項遞減，可量處至有期徒刑5 年，倘再依刑法第59條酌減其刑，其量刑不應在有期徒刑5 年以上，始符減輕之意旨。乃第一審判決不察，竟將此部分量處有期徒刑5 年，於法未合。原審未予糾正，仍判決維持，同有違誤。

三、毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，此係採義務沒收主義，為刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。扣案之電子磅秤1 臺、門號0000000000號連同VIVO手機1 支，均係上訴人所有，供本件販賣海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，原判決及第一審判決誤依刑法第38條第2 項前段規定為沒收宣告，自有未合。另犯罪所得既未扣案，衡情應已混同，無從沒收原物。

四、上訴意旨執以原判決此部分量刑違背法令，為有理由。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。原判決及第一審判決之前開錯誤，不影響於事實之確定，可據以為判決，爰由本院將原判決及第一審判決關於如其附表編號5 所示販賣第一級毒品罪刑及沒收部分撤銷，仍依原判決審酌各情，予以改判如主文第二項所示。

貳、上訴駁回 (原判決及第一審判決如其附表編號1 至4 、6 )部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人有如原判決附表編號 (下稱編號) 1 至4 、6 所載事實之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯編號1 至4 、6 所示販賣第二級毒品、施用第一級毒品共5 罪刑 (其中編號6 依想像競合犯從一重處斷) 之判決，駁回上開部分在第二審之上訴，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決關於編號1 至4 、6 所示販賣第二級毒品、施用第一級毒品各罪，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，以第一審判決適用刑法第47條第1 項累犯規定先加重其刑，再分別依毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項規定減輕其刑後，審酌各情量定之刑，並無不合，而予維持，既係合法行使其量刑裁量，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決審理結果未認定販賣第二級毒品各罪，有犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，因而維持第一審此部分判決，未依該規定酌減其刑，並無違反罪刑相當、比例、公平原則可言。上訴意旨徒憑己意，比附援引他案所為之量刑，就原判決量刑裁量權之合法行使，猶執前詞再事爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、依上所述，上訴人此部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。上開施用第一級毒品而得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之施用第二級毒品部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第398 條第1 款、第395條前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第1 項、第2項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第3 項，判決如主文。

最高法院刑事第四庭