最高法院109年度台上字第3407號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3407號

上訴人

李筱瑜

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109 年4 月21日第二審判決（109 年度上訴字第279 號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108 年度毒偵字第1093號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人李筱瑜有其事實及理由欄（下稱事實及理由欄）引用第一審判決犯罪事實欄所載之同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論其犯施用第一級毒品罪，累犯，經依刑法第62條自首規定減輕其刑後，處有期徒刑11月之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：原審論以其累犯之前案（即第一審判決理由

四、㈡、2、所稱「甲案」），認業於民國108 年4 月2日執行完畢，惟其前案係與後案（即第一審判決理由四、㈡、 2、所稱「乙案」）接續執行至同年6 月13日縮短刑期假釋出監，於犯本罪時仍在假釋期間，則依刑法第77條規定，其甲、乙2 案應視一體執行，本罪既於假釋期間內所犯，自不應論其累犯，原判決自有判決適用法則不當之違法。㈡、其於本罪符合自首要件，又始終坦承犯行，堪認犯後態度良好，且其配偶罹患癌症末期，亟需靠其照顧，與其相同犯罪情節之臺灣嘉義地方法院109 年度訴字第250 號刑事判決之被告張義雄僅被判處有期徒刑6 月，則原審維持第一審判其如前之重刑，並不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，自有量刑違反罪刑相當原則及有判決不適用法則之違誤等語。

三、惟查：㈠、2 以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第 1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中子罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之丑罪徒刑，其效力不及於子罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之子罪徒刑與尚在執行之丑罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響子罪業已執行完畢之效力。又裁判確定後犯數罪，受2 以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中子罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在丑罪徒刑執行中假釋者，於距子罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。本件上訴人所犯前述甲、乙 2案係接續執行，其中甲案之刑期，業於108 年4 月2 日執行完畢，縱其嗣後與乙案接續執行（原應執行至109 年3 月 2日），且在乙案接續執行期間之108 年6 月13日因縮短刑期假釋出監（見原審卷第51頁上訴人之臺灣高等法院被告前案紀錄表），則其於甲案執行完畢5 年內之108 年7 月12日故意再犯本罪者，自應論以累犯。原審基此維持第一審判決論其為累犯，並參酌司法院釋字第775 號解釋意旨依法加重其刑，既已詳為說明其論據（見事實及理由欄三、1 ）。經核於法並無不合。㈡、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。不同案件，縱屬係同一類型之犯罪，因犯罪行為人不同，犯罪情節迥異，犯罪所生之危險及損害亦不盡相同，法院就個案之量刑，於審酌全案之犯罪情狀而為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑輕重之裁量權濫用，自不得比附援引他案之量刑情形，指摘本案量刑失當而違背罪刑相當原則。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決以上訴人之責任為基礎，於事實及理由欄三、 2、內詳為說明如何審酌刑法第57條所列各款情形而維持第一審判決關於上訴人刑之量定，上訴意旨比附援引他案之量刑情形，指摘原判決量刑失當，自非合法上訴第三審之理由。又毒品之危害人盡皆知，上訴人屢犯施用毒品犯行，遭法院判刑確定並送執行，又無任何客觀上足以引起一般人同情而堪以憫恕之情狀，則原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，此項職權之裁量行使，核無違反比例原則情事，亦無判決不適用法則之違誤。其對於施用第一級毒品部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。其想像競合犯施用第二級毒品部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，依該條規定，既經原審維持第一審科刑判決，自不得上訴於第三審法院。有想像競合關係之施用第一級毒品部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯施用第二級毒品輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭