最高法院109年度台上字第3437號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3437號

上訴人

林大福

選任辯護人

張崇哲律師

上訴人

黃建彰

選任辯護人

鄭崇煌律師

上訴人

邱世明

　　　　　　余秉峰

　　　　　　邱柏彰

　　　　　　邱平舜

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年4月29日第二審判決（108年度選上訴字第2378號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度選偵字第39、42、44、45號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人林大福、邱平舜及黃建彰有其事實欄所載於彰化縣永靖鄉鄉民代表會主席及副主席選舉，共同對有投票權之上訴人邱世明、余秉峰、邱柏彰交付賄賂，暨邱世明、余秉峰、邱柏彰分別有其事實欄所載收受賄賂等犯行。因而撤銷第一審關於林大福、邱平舜及黃建彰之科刑判決，改判仍依公職人員選舉罷免法第 100條第1 項規定，論處其等對於有投票權之人交付賄賂各罪刑，及諭知相關之沒收，林大福及邱平舜部分並宣告緩刑暨所附加負擔。另維持第一審依同法第100條第2項規定，論處邱世明、余秉峰、邱柏彰有投票權之人收受賄賂各罪刑，並宣告緩刑暨所附加負擔，及諭知相關沒收之判決，而駁回其等在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障思想，民國94年2月2日修正公布之刑法第28條，將共同正犯之範圍，修正限縮於共同實行犯罪者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。而以自己共同犯罪之意思，參與構成要件之行為者，為該條所規定之共同正犯，固不待言。至刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以自己共同犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。苟已參與構成要件行為，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。亦即共同正犯與從犯之區別，係採主觀（是否以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參與構成要件行為）擇一標準說，此為現行實務上一致之見解（參照94年2月2日修正公布刑法第28條之修正立法理由）。本件原判決於其事實欄記載：「林大福、邱平舜為求能擔任第21屆永靖鄉鄉民代表會之正、副主席，竟與黃建彰、林致宏共同基於對有投票權人期約、交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，…林大福、林致宏、邱平舜等人再於同日晚間9 時許，轉往黃建彰位於彰化縣○○鄉○○村○○巷00號隔壁之農舍，並由林大福通知邱世明前來，林大福、邱平舜、黃建彰共同議定於翌日上午12時許之前，將資金全部寄放在黃建彰家，…邱平舜於107 年11月26日後至同年12月15日前之某日晚間，要求黃建彰備妥新臺幣（下同）60萬元之賄款2 份，林大福、邱平舜、黃建彰等人在黃建彰上開○○巷農舍，由黃建彰接續交付賄款各60萬元予受通知前來之余秉峰、邱世明。」、「趙尉志前往黃建彰該處後，與已在該處之林大福、黃建彰、邱平舜3 人共同謀議以60萬元向邱柏彰買票，林大福、邱平舜、黃建彰、趙尉志即共同基於對有投票權人交付賄賂而約投票權為一定行使之犯意聯絡，…邱平舜乃將邱柏彰載返上揭土地公廟處下車後，再將趙尉志載返黃建彰上址○○巷農舍，黃建彰則當著林大福、邱平舜、趙尉志之面，將60萬元之賄款裝入提袋內，並置於黃建彰位於彰化縣○○路000 號『黃建彰貨運公司』附近停車場空地之棧板上。再由趙尉志於當日下午1 時30分許，駕駛其所有之自小客車前往邱柏彰住處，搭載邱柏彰前往上開停車場，由邱柏彰自行下車拿取。」等情（見原判決第3頁第16行至第4頁第11行、第5頁倒數第5 行至第6頁第12行），依此記載，原判決係認定黃建彰以自己共同犯罪意思而參與對於有投票權人交付賄賂罪之構成要件行為；其並就黃建彰於原審所持其為幫助犯之辯解，於理由內說明：黃建彰不但於林大福、邱平舜等人前往其農舍議定賄選資金籌措事宜時，在場與聞，甚至同意林大福、邱平舜將賄款集中保管於其控制下，以取信於邱世明，況就交付賄款予邱柏彰之過程，更採取迂迴取款，意圖製造斷點，躲避查緝之手法，更見其參與本件賄選程度之深，因認其辯稱僅單純幫忙保管賄款云云為不足採等旨（見原判決第8頁第1至11行）。又稽諸卷內資料，黃建彰於偵查中不僅供承其依邱平舜之要求備妥60萬元之款項 2份，以交付余秉峰、邱世明等情（見選偵字第39號卷第 239、341、533頁），更坦承：林大福、邱平舜等人在說話時，其有聽聞「225」跟「75」，總共300萬元，其知悉該300 萬元是要給主席、副主席行賄代表的錢等語（見上開偵卷第469、473頁），依其上開供詞，尚難認黃建彰於林大福、邱平舜議定賄選資金籌措事宜時未在場與聞。從而，原判決認定黃建彰與林大福、邱平舜等人共同為對於有投票權人交付賄賂犯行，核其論斷，於法尚屬無違。又原判決認定黃建彰有本件共同對於有投票權之人交付賄賂犯行，如上所述，並非專以黃建彰曾表明：錢如果到位，我就沒有問題，願意支持林大福、邱平舜這組候選人等語為主要證據，是縱該部分論述與卷內資料不符，然除去該部分之證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之本旨，黃建彰上訴意旨謂其行為僅應成立交付賄賂罪之幫助犯云云，而指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。

四、刑法上之競合論，乃在探討行為人之行為構成數個犯罪構成要件時，為充分評價行為人所有犯行，並避免牴觸「雙重評價禁止原則」，究應如何宣告其罪名及決定法律效果，俾符合罪責原則。在競合論之判斷體系上，首先須判斷行為人之行為究屬行為單數，抑屬行為複數。倘經判斷為行為單數，繼又判斷並無不真正競合之情形（即法條競合），即屬真正競合而成立想像競合，產生從一重處斷之法律效果；如經判斷而屬行為複數者，同須進一步判斷是否有不真正競合之情形（即與罰之前、後行為），若否，即屬實質競合之數罪併罰。藉由上述競合論判斷體系之運用，得以對於行為單、複數及罪數等判斷更趨細緻精確，避免概念之混淆。至於刑法學說上之行為單數可區分三類，其一為單純之行為單數（或稱自然意義之一行為），即行為人出於一個行為決意，而實現一個意思活動（例如：以一顆手榴彈丟擲至人群而炸死多人）；次一為構成要件之行為單數（或稱法之行為單數），即數個自然概念上之意思活動，因犯罪構成要件之規定，立法者將其預設為一行為，例如複行為犯、實質結合犯、繼續犯、集合犯之犯罪構成要件行為；再一則為自然之行為單數，亦即出於單一犯罪意思而實施數個同種類行為，其在時、空上具有緊密關係，且自第三人之客觀立場而言，屬一個單一行為，例如反覆性或相續性之構成要件實現行為，接續犯即屬之。倘經判斷為行為單數，始有成立刑法第55條前段想像競合犯之可能，否則，除有與罰之前、後行為等情形外，即應成立實質競合之數罪併罰。卷查：詹仁銓有意安排其女兒詹雅婷競選彰化縣永靖鄉第21屆鄉民代表會之主席，遂與邱方銘共同基於對有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，於107 年12月12日前數日之某日15時許，由邱方銘將詹仁銓所提供之20萬元賄款交付予邱柏彰，表示係代表會正、副主席選舉賄選之前金，並與邱柏彰約定於本次永靖鄉代表會正、副主席之選舉中，投票支持詹仁銓陣營所推出之正、副主席候選人。而邱柏彰明知不得收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使，仍收受該20萬元之賄款，許以投票權為一定之行使。邱柏彰嗣於107 年12月18日13時許，接續基於有投票權人收受賄賂，而許以其投票權為一定行使之犯意，再收受邱方銘所交付85萬元，並允諾投票支持詹雅婷與魏碩衛當選鄉民代表會正、副主席，經臺灣彰化地方檢察署檢察官提起公訴，嗣經臺灣彰化地方法院108 年度選訴字第24號判決，依公職人員選舉罷免法第100條第2項規定，論處邱柏彰有投票權之人收受賄賂罪刑在案（下稱後案），此有前開判決電腦列印本在卷可憑。而本件原判決事實欄認定林大福、邱平舜為求能擔任第21屆同鄉鄉民代表會之正、副主席，竟與黃建彰、趙尉志共同基於對有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，謀議以60萬元向邱柏彰買票，邱柏彰知悉邱平舜所交付之款項60萬元係賄選之對價，仍基於有投票權人收受賄賂，而許以其投票權為一定行使之犯意，予以收受並允諾投票支持林大福與邱平舜當選鄉民代表會正、副主席，而許其投票權為一定之行使等情（見原判決第5頁倒數第11行至第6頁第16行）。則邱柏彰所為本件收受賄賂犯行，與其後案所為收受賄賂犯行，顯非實現一個意思活動之單純之行為單數，亦非屬集合犯、繼續犯等之構成要件之行為單數。而邱柏彰本案與後案所為者，雖均為有投票權之人收受賄賂犯行，但其予以收受賄賂並允諾投票支持之候選人並非同一，兩者目的不同，客觀上亦係分別實行，即不能認係出於單一犯罪意思而實施數個同種類行為，亦無部分或全部重疊之情形可言，難認屬前述自然之行為單數，且核其先後收受兩位候選人賄賂之情形，亦屬犯意各別，從而，邱柏彰本件所為收受賄賂，與其後案所為收受賄賂犯行，既屬犯意各別，復不能認係一行為，並非接續犯，且無與罰之前、後行為之不真正競合情形，依上述說明，應為數罪併罰。則原判決事實欄所認定邱柏彰收受賄賂犯行，既與其於後案所為上開犯行，並無裁判上一罪或實質上一罪關係，原審未就其後案所為犯行一併審理，自無已受請求之事項未予判決之違法可言。邱柏彰上訴意旨以其本案與後案之犯行為接續犯，應併同審理云云，而據以指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。

五、刑罰之量定（含褫奪公權之宣告）為法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。林大福、邱平舜所為本件對於有投票權之人交付賄賂，以及余秉峰收受賄賂等犯行，敗壞選風，並妨害選舉之公正，在客觀上並無情輕法重而足以引起一般人同情之情形，尚難認有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，原判決未適用該規定減輕其刑，自難遽指為違法。且原判決關於量刑部分，就有關林大福、邱平舜之撤銷改判部分，以其等之責任為基礎，已依刑法第57條所列各款事項而為量刑；並就有關邱世明、余秉峰之駁回上訴部分，已於理由內敘明第一審判決如何以其等之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑輕重之標準等一切情狀而為量刑，認其量刑並無不當而予以維持，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬裁量權之適法行使，且無判決理由不備之情形。再共同正犯之間，其犯罪情節各有差異，量刑之結果即難免有所不同，原判決就林大福、邱平舜、余秉峰之量刑部分，亦已說明審酌其等不同之犯罪情節而酌為量刑，或認第一審量刑並無不當而予以維持，亦難遽指為違法。林大福、邱平舜、邱世明及余秉峰之上訴意旨徒憑己見，以無關之他案，任意指摘原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑及量刑為不當云云，亦非適法之第三審上訴理由。

六、關於是否宣告緩刑、緩刑期間之長短，以及所附加負擔或條件之輕重，均屬事實審法院得依職權裁量之事項。倘緩刑宣告之負擔，符合法律授權之目的，並無違反比例、平等原則或其他顯然濫用裁量權等情事，即不得任意指摘為違法，以為適法之第三審上訴理由。原判決審酌各情，就林大福、邱平舜部分撤銷改判，各宣告緩刑4 年，並斟酌本案情形，依刑法第74條第2項第4款規定，依序分別命其等應於判決確定後6 月內向公庫支付60萬元、40萬元；並就有關邱世明、余秉峰之駁回上訴部分，已於理由內敘明第一審判決如何斟酌本案情形，各宣告緩刑4年，並依序命其等應於判決確定後6月內支付公庫15萬元、10萬元，並無不當而予以維持等旨，所定緩刑條件悉依前開刑法規定，以及其等與其他被告不同之犯罪情節為審酌，客觀上無濫用其裁量權限，核屬上揭裁量權之適法行使，自不能指為違法。林大福、邱平舜、邱世明及余秉峰上訴意旨任憑己意，泛指原判決此部分違法，尚非合法之第三審上訴理由。

七、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴為不合法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 徐 昌 錦