最高法院109年度台上字第435號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第435號

上訴人

梁正輝

選任辯護人

廖年盛律師

上訴人

陳昱㬐

選任辯護人

王淑琍律師

上訴人

黃暐傑

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年1月31日第二審判決（107年度上訴字第3011 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第5920、5921、5922、10437號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣第二級毒品部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認為上訴人梁正輝有其事實欄一所載如其附表（下稱附表）一編號1 至4 所示單獨或共同販賣第二級毒品甲基安非他命共4 次犯行；上訴人黃暐傑有其事實欄一㈡、㈢所載如其附表一編號2 、3 所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命共2 次犯行；上訴人陳昱㬐有其事實欄二㈣所載如其附表二編號4 所示販賣第二級毒品甲基安非他命1 次犯行。因而撤銷第一審所為其等3 人關於此部分之科刑判決，改判仍分別論處梁正輝如附表一編號1 至4 所示之販賣或共同販賣第二級毒品，累犯罪刑（4 罪，均處有期徒刑）；論處黃暐傑如附表一編號2、3 所示之共同販賣第二級毒品罪刑（2罪，均處有期徒刑）；論處陳昱㬐如附表二編號4 所示之販賣第二級毒品，累犯罪刑（1 罪，處有期徒刑）。並均諭知相關沒收，暨就梁正輝、黃暐傑所犯上開各罪，依序定應執行有期徒刑5年6月、2年6月。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由，並對於陳昱㬐所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

三、上訴意旨：

㈠梁正輝上訴意旨略以：伊非販毒盤商，犯罪情節輕微，客觀上顯可憫恕，原判決以伊主導犯罪為由，認伊無刑法第59條規定酌減其刑之適用，即有違法；又伊先於黃科鈞向臺北市政府警察局大同分局指述前，即已於偵查中向檢察官供稱毒品來源為「謝佳弘」，然檢方疏未持續積極偵查，致未因伊之供述而查獲「謝佳弘」，乃公務員之失職，致伊無毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑之適用，已使伊權利受損，亦有違法；復論以累犯加重刑責，並定較重之執行刑，即有致量刑顯有失比例原則、平等原則及違反司法院釋字第775 號解釋意旨之違法。

㈡黃暐傑上訴意旨略以：伊前無不良素行，因一時失慮觸法，犯罪情節輕微，犯後已深感悔悟，尚須扶養年邁且有傷病之祖父母，原審量刑顯屬過重；且於定執行刑時未考量伊之生活狀況、品行等，自有判決理由不備之違法。因此，請求審酌上情後從輕量刑並予緩刑，以啟自新。

㈢陳昱㬐上訴意旨略以：伊以殺豬為業，收入頗豐，尚有妻小須扶養，實無販賣毒品營利之動機，且伊與劉東洲間於民國106 年1 月22日之通訊監察譯文，並未論及毒品交易相關對話，最多僅能證明伊與劉東洲有見面，並不能證明伊有販賣毒品之事實；又伊因僅有一次無償提供甲基安非他命予劉東洲施用，但不復記憶時、地，而劉東洲又堅稱於106年1月22日，伊有交付甲基安非他命，伊始於原審坦承此次有無償提供予劉東洲之事，實係承認劉東洲指稱伊於同年2 月13、14日有交付甲基安非他命且未收錢該次，此觀之劉東洲於第一審交互詰問時，劉東洲亦承認伊當時有告稱要無償請其施用，雙方嗣後亦無任何毒品對價之金錢往來等情，即可獲得證實。惟原判決未審酌上情，在無其他補強證據足資佐證下，逕以劉東洲片面指述，遽認伊有本件犯行，自有證據調查未盡、理由不備及適用證據法則不當之違法，並請求自為轉讓第二級毒品罪責之判決及從輕量刑，以啟自新。

四、惟按：

㈠證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證證人指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。原判決依憑陳昱㬐部分之自白（於原審坦承其於106 年1 月22日下午2 時許，在安和旅館000 號房有拿1 公克的甲基安非他命給劉東洲），證人劉東洲於偵查及第一審之證述（有於事實欄二㈣所載時、地，以新臺幣〈下同〉1,000 元之代價，向陳昱㬐購買1 公克之甲基安非他命），佐以其等2 人間之該日電話通訊監聽譯文、2 人之交情、以及扣案物等證據資料，並說明：縱使陳昱㬐曾經表示要「請」劉東洲施用毒品，亦與本次收取對價而販賣第二級毒品之犯罪無關及陳昱㬐辯稱其當時係請劉東洲施用，沒有跟他收錢等語，係如何不足採信，經綜合判斷，因而認定陳昱㬐有本件事實欄二㈣所載犯行等旨。核其論敘俱有卷內資料可憑，所為推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則亦皆無違背，並非單憑劉東洲之證述及通訊監察譯文為論罪依據；又陳昱㬐對於上開時、地，交付1 公克甲基安非他命予劉東洲於原審審理中陳述甚明（見原審卷一第311 頁），並無不復記憶之情，且劉東洲對於其與陳昱㬐為本件之買賣交易，及同年2 月13、14日陳昱㬐交付甲基安非他命且未收錢之該次，係屬二事，亦證述十分明確，原判決亦已說明該次無償與本件無關。並無陳昱㬐上訴意旨所指有證據調查未盡、理由不備及適用證據法則不當之違法情形。

㈡原審判決後，司法院大法官於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，解釋文謂：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」則成立累犯之被告，關於加重最低本刑部分，倘合於上開解釋文所指罪刑不相當之情形，法院固應就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。然梁正輝除構成本件累犯之犯罪前科，為免重複評價，不予審酌外，另有販賣運輸毒品及多次施用毒品，入出監獄多次，欠缺戒除毒癮之心。則原判決依其所犯情節及先依累犯，依刑法第47 條第1項規定加重其刑（法定刑無期徒刑除外），後依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑並審酌刑法第57條各款事項所處之刑，核無司法院釋字第775 號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在，原判決雖未及依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，於判決無影響，梁正輝就此部分自不得執為適法上訴第三審之理由。至於陳昱㬐亦另有施用毒品，原判決依其所犯情節及先依累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定刑無期徒刑除外），後依刑法第59條酌減其刑並審酌刑法第57條各款事項所處之刑，亦無司法院釋字第775 號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形，附此敘明。

㈢毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決業已說明本件並無因梁正輝之供述而查獲本件毒品來源為「謝佳弘」之事證，因認梁正輝不適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減免其刑等旨；又於原審審判期日審判長詢以尚有何證據請求調查時，梁正輝及其辯護人均表示沒有等語（見原審卷二第52頁）。揆諸上開說明，此部分卷內既無梁正輝供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之事證，原判決乃敘明無上述條文之適用，於法無違，即無梁正輝上訴意旨所指違法之情形。

㈣刑之量定、應執行刑及是否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，均屬法院得依職權裁量之範疇。原判決已說明梁正輝上開犯行之無犯罪情狀顯可憫恕，即使科以毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，而無刑法第59條規定之適用等旨；復已以梁正輝、黃暐傑等2 人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款之具體事項而為量刑，及考量其等2 人所犯數罪之犯罪類型均相同或相類，且行為態樣、手段、動機均相似，於併合處罰時其責任非難重複之程度高，其藉由各罪所反應之人格並無不同，應予較高之減幅，而分別定應執行刑等旨。核無違背公平正義，量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑亦給予相當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，與罪刑相當原則無悖，均難指為違法。

五、上訴人3 人此部分之上訴意旨，經核或係置原判決之論敘於不顧，或為事實上之爭辯，或未依卷證資料為具體指摘，或對原審採證、認事、量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等3 人此部分上訴，均為違背法律上之程式，應均予駁回。又本件既從程序上駁回，黃暐傑上訴意旨另請求從輕量刑、予以緩刑，以及陳昱㬐上訴意旨另請求依轉讓第二級毒品罪責之判決及從輕量刑云云，即無從斟酌，附此敘明。

貳、陳昱㬐幫助施用第二級毒品（即附表二編號1至3）部分刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。原判決就陳昱㬐所犯幫助施用第二級毒品共3 罪即附表二編號1 至3 部分，與第一審皆為科刑判決，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，陳昱㬐猶提起上訴，未聲明為一部上訴，應視為全部上訴，其此部分之上訴，為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭