最高法院109年度台上字第5536號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5536號

上訴人

黃宥安

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年8月31日第二審判決（109 年度上訴字第1686號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第21683、 22236、24493、24494號、103 年度毒偵字第3993、4192號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、原判決事實欄一（一）、（二）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人黃宥安有其事實欄一（一）及附表（下稱附表）一編號一、三至十八）所載之販賣或共同販賣甲基安非他命、事實欄一（二）及附表一編號二所載之轉讓海洛因各犯行明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，就事實欄一（一）及附表一編號一、三至十八所示部分，改判仍論處上訴人犯民國109年7月15日修正生效施行前之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑（共17罪刑，均各依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑），就事實欄一（二）及附表一編號二所示部分，改判仍論處上訴人犯毒品危害防制條例第 8條第1 項之轉讓第一級毒品罪刑（依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑），並諭知相關之沒收、追徵。均已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

(一)原判決附表一編號一至十八所示部分，因認上訴人僅供出毒品上游因而查獲，但未經證明屬實，因而未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，係增加法律所無之要件，有適用法則不當之違誤。

(二)原判決因認第一審判決就如附表一編號一、三至十八所示之販賣第二級毒品罪部分，其科刑未區分行為態樣及犯罪情節，而予撤銷改判，惟原判決就此部分之科刑，同未個別附具理由，有理由矛盾及理由不備之違法。

三、惟查：

(一)毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「毒品來源」，係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以上訴人所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬於前後手、上下游之有相當之因果關係者而言。且為避免供出者為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，所供或因明顯不合情理，或因僅有單一指述、別無佐證，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分確定者，即無前揭減免刑責寬典之適用。蓋若對供出者所為供述漫無限制，縱嗣經不起訴處分確定，仍認有上開寬典之適用，非但無益於毒品斷絕、防止重大危害社會治安之立法目的，更助長栽贓誣陷之風氣，耗費有限之司法資源，並使無辜者有遭受不白之冤之虞，當非立法之本意。故該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而確實查獲其人及其犯行，始足當之。亦即上訴人所供述其所販賣之本案毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關聯性，始符合該項減免刑責之規定，倘未因供出毒品來源而確實查獲其他正犯或共犯者，祇得執為犯罪行為人犯罪後態度之量刑審酌事項。本件原判決經審酌卷內相關資料，業於理由壹、三、（四）、4.載敘：⑴上訴人於警詢固供出其曾向綽號「小隻」之王建智購買海洛因，向綽號「鐵支」之王振文購買甲基安非他命及海洛因，向綽號「大尾」（大偉）之人購買甲基安非他命及海洛因，向綽號「阿奇」之人購買甲基安非他命及海洛因，向綽號「阿草」之人購買海洛因，惟嗣並未因此查獲其等販賣本案毒品給上訴人，有臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）105年2月23日、同年9 月21日函可憑；⑵高雄市政府警察局前鎮分局（下稱前鎮分局）105年6月26日函固載稱：本隊依據上訴人提供毒品上游，查獲王建智（綽號小隻）、王振文（綽號鐵支）等2 人販賣毒品，移送桃園地檢署偵辦，惟檢察官偵查後認警方移送該2 人之罪嫌不足，而分別為不起訴處分，有桃園地檢署104 年度偵字第5118號、第6132號、第6534號不起訴處分書可憑，足證檢察官並未因上訴人之供述而查獲本案毒品之來源，即無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑等旨（見原判決第5頁至第6頁）。其所為論述，於法並無不合。上訴意旨（一）指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，係增加法律所無之要件，有不適用法則之違法云云，係置原判決已明白論斷之事項於不顧，任憑己見而持相異見解，難謂符合法定第三審上訴之要件，

(二)刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並於理由說明如何斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入者，即不得指為違法。至於刑法第57條各款所列情狀，就與案件相關者，法院既已依法調查，即可推認判決時已據以斟酌裁量，縱判決僅具體論述個案量刑應予側重之一部情狀，其餘情狀以簡略之方式呈現，倘無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度之情形，當亦無判決不載理由或所載理由矛盾之違法。卷查，原審就上訴人所犯如附表一編號一、三至十八所示之販賣第二級毒品犯行部分，業於準備程序期日將第一審量刑之當否，列為爭點之一，且於審判期日依法訊問調查，並依序由檢察官、上訴人及其原審辯護人為科刑範圍之辯論（見原審卷第225頁、第283頁至第284 頁），原判決復已於理由載敘：上訴人所犯此部分雖均係販賣第二級毒品罪，惟其各次販賣甲基安非他命之行為態樣（單獨或共犯）、販賣毒品數量、與販賣對象之情誼、所獲得之對價等情狀，均非相同，第一審判決未逐一審酌，逕均量處有期徒刑2 年，有違公平原則及罪刑相當原則，而予撤銷，並以上訴人之責任為基礎，審酌各次販賣毒品犯行所獲利益、販賣數量及販賣對象等個別化科刑情狀，暨上訴人犯後坦承犯行，雖供出毒品來源但未能查獲，及其智識程度、家庭生活狀況等共通科刑情狀等旨（見原判決第9 頁至第10頁），因而對上訴人各次犯罪改判量處如附表一編號一、三至十八「罪名及宣告刑（含沒收）」欄所示之有期徒刑3年6月至3年9月之間不等之刑度，經核與上述量刑原則並無違背，亦無上訴意旨（二）所指理由矛盾或理由不備之違誤。

四、上訴意旨猶執前詞，指摘原審未適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，或持憑己見，單純對於科刑裁量權之適法行使等前情，指摘原判決違法，均非適法之第三審上訴理由，應認其此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

貳、原判決事實欄一（三）、（四）部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。

二、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。本件原判決撤銷第一審關於上訴人此部分之不當判決，就事實欄一（三）及附表一編號十九所示部分，改判仍論處上訴人犯109年7月15日修正生效施行前之毒品危害防制條例第4條第6項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪刑（依刑法第25條第2 項之未遂犯、第62條前段之自首及毒品危害防制條例第17條第2 項等規定遞減輕其刑，處有期徒刑4 年），及諭知相關之沒收。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。上訴人不服原審判決，於109年9月23日提起上訴，其上訴狀記載「上訴理由容後補陳」，惟其於109 年10月7 日所提上訴理由狀，僅就前述關於如附表一編號一至十八所示部分提出理由，並未就此部分敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此部分上訴自非合法，應予駁回。

三、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。本件上訴人關於原判決事實欄一（四）及附表一編號二十、二十一所示施用第二級毒品罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件，又無同項但書規定之情形，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純