最高法院109年度台上字第560號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第560號

上訴人

曾仲慶

選任辯護人

郭瓊茹律師

上訴人

陳怡宏

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年3月6日第二審判決（107年度上訴字第1921號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第16007號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人曾仲慶上訴意旨略稱：

㈠依據卷附前案紀錄表記載，我在本案涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命等罪之前，雖有2 次施用毒品前科，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑6月及3月確定，但該2 前案與本案犯罪的情節及態樣，均不相同，則依民國l08年2月22日公布之司法院釋字第775 號解釋意旨，倘若對我所犯前開各罪，逕依累犯規定加重其刑，即與罪刑相當原則有違，乃原判決就我本案所犯販賣第二級毒品 6罪及轉讓禁藥2 罪，於量刑時，均未審酌上開解釋意旨所稱「行為人所受之刑罰是否有超過其所應負擔罪責」等情，即以我是累犯，就對我所犯各罪，皆依刑法第47條第1 項規定加重其刑，顯有未當。

㈡我並非毒梟或大盤毒販，本案又純屬吸毒同儕間之互通有無，故縱使我有販賣甲基安非他命的行為，但每次交易的金額、數量都很少，且我犯後已坦承犯行。又經查詢l01年起至l04年止之「司法院毒品案件量刑資訊系統統計結果表」（下稱統計結果表），就其中與我本案所犯之販賣第二級毒品罪、累犯、並適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑等相類案件，顯示就單次販賣第二級毒品、價金未滿新臺幣（下同）l千元者，平均刑度僅係有期徒刑3年8 月；另就單次犯同上罪名、價金為1千元以上、5千元未滿者，平均刑度為有期徒刑3年9月；如單次犯同上罪名、累犯，但未適用前揭法條減輕其刑，價金為1千元以上、5千元未滿者，平均刑度則係有期徒刑7年6月，有各該統計結果表在卷可證。但原判決就我所犯販賣第二級毒品罪、價金5 百元、且認應適用前開減輕其刑規定之犯行，卻宣處有期徒刑5年9月；另對犯同上罪名，價金分別為1千5百元、2千元、3千元，且皆適用前述規定減輕其刑之犯行，亦各宣處有期徒刑5年l0月或5年l1月，均較諸前開統計結果表所載平均刑度為重，復未敘述理由，已違反罪刑相當及平等原則，並有判決不載理由之違法云云。上訴人陳怡宏上訴意旨則略稱：我先前係犯施用毒品罪，與本案我所犯是販賣第二級毒品罪，兩案非屬相同類型之犯罪，則依前開司法院解釋意旨，法院應就個案裁量是否加重其刑，乃原審未斟酌及此，復未於審判期日就此累犯事項為調查，即逕依刑法第47條第1 項規定加重我的刑罰，洵難謂適法云云。

三、惟查：

㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定曾仲慶、陳怡宏（以上2 人，下稱上訴人等）確各有其事實欄所載犯行。因而撤銷第一審關於上訴人等販賣第二級毒品部分之不當科刑判決，改判仍論處曾仲慶販賣第二級毒品5罪刑（即如原判決附表〈下稱附表〉一編號1至3及5、6所示）及上訴人等共同販賣第二級毒品1罪刑（即如附表一編號4所示）；暨維持第一審關於論處曾仲慶轉讓禁藥2罪刑部分之判決，駁回曾仲慶此部分在第二審之上訴。已詳細說明其採證認事的理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。

㈡刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775 號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。查曾仲慶前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑6月、3月，嗣經同法院以103 年度聲字第4326號裁定，定其應執行刑為有期徒刑8月確定，於103年12月23日易科罰金執行完畢；另陳怡宏前亦因施用毒品案件，分別經臺灣苗栗地方法院及臺灣臺中地方法院判處有期徒刑6月、5月，隨後經臺灣臺中地方法院以105 年度聲字第5017號裁定，定其應執行刑為有期徒刑9月確定，於106年2 月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。原判決於量刑時，業已審酌上訴人等均於前述有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯罪質更重、危害性更高之販賣第二級毒品或轉讓禁藥等罪，符合刑法第47條第1 項累犯之規定，爰就上訴人等所犯前開各罪，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，皆依累犯規定，加重其刑。經核上訴人等之犯罪情節，均無司法院釋字第775 號解釋意旨所示，致渠等所受刑罰超過所應負擔罪責，或渠等人身自由因此遭受過苛侵害之情形，亦無牴觸比例原則、罪刑相當原則的情形存在。原審雖疏未依該解釋意旨，說明如何裁量加重最低本刑，然於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

㈢關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為適法第三審上訴的理由。原判決已以上訴人等的責任為基礎，並於理由內說明：審酌上訴人等皆不思以正途取財，明知甲基安非他命經公告列為第二級毒品及禁藥，竟仍販賣甲基安非他命供人施用以牟利，曾仲慶並無償提供甲基安非他命供他人施用，戕害他人人身至深且鉅，危害社會風氣，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，危害我國社會治安，所為實不足取；另曾仲慶就與陳怡宏共同販賣甲基安非他命部分，係居於主導地位，陳怡宏則是駕車搭載曾仲慶前往交易，參與程度及惡性，均較曾仲慶低；斟酌曾仲慶自陳係國中畢業之智識程度，原從事栽種水果之工作、離婚、經濟狀況甚佳、育有1 名女兒，陳怡宏則供稱為國中畢業之智識程度，原從事大貨車司機之工作、家庭經濟小康、未婚等生活狀況；暨曾仲慶各次販賣甲基安非他命的金額及上訴人等於原審中均表示認罪之犯罪後態度等一切情狀，就曾仲慶前開所犯單獨或共同販賣第二級毒品6罪（法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金），於皆依累犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，分別宣處有期徒刑5年9 月、5年11月、5年10月、5年11月、5年11月、5 年10月；另對陳怡宏上揭所犯共同販賣第二級毒品1 罪，亦於依前揭規定加重、減輕後，宣處有期徒刑5年8月，經核於法並無不合。另敘明：第一審判決經審酌曾仲慶前揭一切情狀，就其所犯轉讓禁藥2 罪，於各依累犯規定加重其刑後，分別宣處有期徒刑7月及8月，經核於法亦無違誤，因予維持等詞。從形式上觀察，前揭所宣處之刑，既未逾越法定刑度，又無濫用自由裁量權限或違背公平正義、責罰相當等原則，核無違法、不當的情形存在。又各個案件的犯罪情狀，均有不同，自不得單純以相類案件的相關量刑因子，及依「司法院毒品案件量刑資訊系統」查詢結果，所顯示各類型案件之平均刑度，即比附援引，據以指摘原判決量刑不當。上訴人等關於此部分上訴意旨，僅依憑主觀泛指量刑過重，俱難認為適法的上訴第三審理由。

㈣稽諸卷附原審審判筆錄記載，原審審判長於審判期日，業經將上訴人等的臺灣高等法院被告前案紀錄表提示予渠等及告以要旨，並訊問渠等對各該紀錄表，有何意見？上訴人等及渠等辯護人並皆表示「沒意見」，而依法進行調查程序（見原審卷第115至141、275 頁）。是陳怡宏此部分上訴意旨所指，顯非依據卷內資料執為指摘的合法第三審上訴理由。

㈤綜上所述，上訴人等之上訴，均違背法律上之程式，皆應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭