最高法院109年度台上字第5631號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5631號

上訴人

賴振民

選任辯護人

鄭志政律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年2 月12日第二審判決（108 年度上訴字第3445號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第10924號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人賴振民上訴意旨略稱：

㈠本案是警方於搜索上訴人之車輛後，自上訴人身上搜出其居所鑰匙，才到上訴人位於新北市○○區○○路0段000巷00號3 樓居所（下稱本案居所）執行搜索，而上訴人始終在樓下警車之內，雖同意警方搜索其車輛，但並未表示同意警方搜索其居所，惟上訴人之父親因不知事情經過，仍同意警方之搜索，警方係於搜得扣案槍枝後，始帶同上訴人上樓察看，警方之執行搜索，顯然違背刑事訴訟法第131條之1前段的規定，所取得之證據，並無證據能力，原判決未予詳為斟酌，即有證據調查職責未盡之違誤。

㈡上訴人並未將扣案槍枝供作他人犯罪使用，其動機、目的尚屬單純，且犯後深感悔意，與一般幫派份子或尋仇者擁槍的目的不同，上訴人之父親又因病無法工作，需長期休養，仍需上訴人打工養家，警方調查取證亦有瑕疵，其犯罪情狀顯可憫恕，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，難認為適法云云。

三、惟查：

㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄一所載犯行，因而維持第一審關於論處上訴人犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

㈡搜索及所伴隨之扣押處分，因涉及對於人民隱私權、財產權、居住權等基本權的干預，刑事訴訟法第128 條乃採取「令狀原則」，明定搜索須由法官簽發搜索票，作為事前之審查，俾保障人民上開基本權。惟刑事訴訟法第131條之1前段另規定：搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。此乃基於權利自主原則，於受搜索人明知有權拒絕搜索，卻仍本於自由意志，願意拋棄憲法所保障之上開基本權而接受搜索時，亦屬法之所許。上開法文就行使同意權人既規定為「受搜索人」，而非「被告或犯罪嫌疑人」，參諸同法第122條第2項明文可對第三人為搜索，則該同意權人當係指偵查或調查人員所欲搜索之對象，而及於被告或犯罪嫌疑人以外之第三人。在數人對同一處所均擁有管領權限之情形，如果第三人對於被搜索之處所有得以獨立同意之權限，則被告或犯罪嫌疑人在主客觀上，既與該第三人共享空間，自其隱私之合理期待而言，應已承擔該共同權限之第三人可能會同意搜索之風險，此即學理上之「風險承擔理論」。惟根據前述基本權拋棄之說明，此所謂之「共同權限」仍應指具有共通進入、接近與相互使用2 種完整管領支配權限者，始得稱為適格之同意權人。則於同居共財之夫妻、父母對子女或家長對家屬間，因其彼此存有相互依存或主從之生活關係，對於處所享有完整管領支配權，原則上仍得肯認其同意權存在。警方本於此有共同權限之第三人同意所為之無令狀搜索，自屬有效搜索，所扣押之被告或犯罪嫌疑人之物，應有證據能力。原判決業已說明本件警方是表明身分、來意，於徵得對本案居所有管領支配權限之賴原生，即上訴人之父同意後，始執行搜索，賴原生亦全程在場，其搜索於法無違，所扣得之物品自有證據能力之旨，上訴人於原審亦未爭執賴原生並無同意搜索之權限，且上訴人亦簽名於搜索扣押筆錄，依據上述說明，原判決所為論斷，於法尚無不合，上訴意旨㈠仍對原判決已敘明之事項，再為爭執，非適法上訴第三審之理由。

㈢刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此亦屬事實審法院得依職權裁量審認之事項。原判決業已載敘：上訴人於本案持有改造手槍之手段、情節，已對社會治安存有相當隱憂，對社會安全法益有高度侵害之危險，而我國嚴禁非法持有槍枝，並就非法持有槍枝定以重刑，此為一般普遍大眾所周知，上訴人所為本件非法持槍犯行，客觀上難認有何特殊原因、環境或堅強事由，足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，自無刑法第59條規定之適用等詞。上訴意旨㈡，係對於原審量刑職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

四、綜上所述，應認上訴人關於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。此部分既從程序上駁回，上訴意旨請求本院從輕量刑，自無從審酌，附此敘明。

乙、行使偽造特種文書罪部分按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，經第二審判決者，除有同條但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人不服原判決，提起上訴，其上訴狀既未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第348條第1項規定，應視為對原判決之全部上訴，惟就上訴人所犯如原判決事實欄二所載部分，原審係維持第一審關於論處刑法第216、212條行使偽造特種文書罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之案件。依首開規定，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人仍對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘