最高法院109年度台上字第5982號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5982號

上訴人

詹閎聿

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年9月8日第二審判決（109年度上訴字第1437號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第4335號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人詹閎聿共同犯販賣第三級毒品、共同犯販賣第三級毒品未遂各1 罪刑，及均為相關沒收宣告之判決，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、刑法第47條第1 項規定之累犯，以受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。原判決於理由欄載述：上訴人前於民國107 年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中（原判決誤載為彰化）地方法院107年度中簡字第1142號判決判處有期徒刑2月確定，於107 年11月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯等由。並於主文欄諭知累犯之旨，於法尚無不合。至原判決依司法院釋字第775 號解釋意旨，個案裁量認上訴人所犯本罪不予加重其最低本刑，與上訴人是否構成累犯核屬二事。上訴意旨依憑己見，泛言指摘原判決主文諭知「累犯」有理由矛盾之違法。此一指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

四、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決於量刑時，已就上訴人所犯2 罪，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並就其所犯共同販賣第三級毒品未遂罪部分，適用刑法第25條第2 項規定遞減其刑後，以其責任為基礎，審酌刑法第57條科刑等一切情狀（包括上訴人販賣毒品之次數、對象及獲利情形，係聽從綽號「富哥」指示前往交易毒品之犯罪情節等），在罪責原則下行使裁量權，分別為刑之量定，並定應執行刑。所定刑期，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定之範圍，無濫用刑罰裁量權或違反比例原則等情形，於法並無違誤。至適用刑法第59條規定酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原判決已敘明本件不予酌減其刑之理由，亦無違法可言。上訴意旨略以：上訴人一時失慮，觸犯刑典，販毒獲利甚微，就未遂犯行部分未有實質交易及獲利，所生危害非重，惡性與長期、大量販毒之中、大盤商有別。原判決依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，未審酌前述情狀，酌減其刑，致有情輕法重之失衡現象等情，指摘原判決有不適用法則及理由不備之違法。係就原審裁量職權之合法行使，漫為指摘，難認係適法之上訴第三審理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印