最高法院109年度台上字第1791號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　109年度台上字第1791號

上訴人

臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官朱帥俊

上訴人

（被 告） 潘立武

選任辯護人

王啓任律師

選任辯護人

張庭律師

上訴人

（被 告） 周應欽

選任辯護人

文聞律師

選任辯護人

許玉娟律師

選任辯護人

楊啓源律師

被告

游孟翰

上列上訴人等因被告等違反藥事法等罪案件，不服智慧財產法院中華民國108年11月14日第二審判決（108年度刑智上訴字第15號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第7537、9382、147 19、15354、18734號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即潘立武）部分：

一、原判決撤銷第一審關於上訴人潘立武部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處，潘立武犯如原判決附表（下稱附表）十三編號1、2、4、5所示共同製造偽藥4 罪刑、如附表十三編號3 所示共同輸入禁藥罪刑；另就如附表十三編號6、7部分，仍論處潘立武共同犯輸入禁藥2 罪刑，並為相關沒收之諭知。固非無見。

二、惟查：

㈠、裁判上一罪之想像競合犯，其部分犯罪事實有無為偵查機關發覺，是否成立自首，無論從想像競合犯之本質、自首之立法意旨、法條編列之體系解釋，抑或實體法上自首及訴訟法上案件單一性中，關於「犯罪事實」之概念等各個面向以觀，均應就想像競合犯之各個罪名，分別觀察認定，方符合法規範之意旨。從而，若輕罪部分之犯罪事實先被發覺，重罪部分之犯罪事實自首於後，法院從一重罪處斷時，自得依自首之規定減輕其刑；反之，如重罪之犯罪事實發覺於前，輕罪部分自首於後，從一重罪處斷時，固不得依自首規定減輕其刑，仍得資為量刑審酌之依據。至於實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分犯罪事實仍有自首減刑規定之適用。原判決認定及說明：⑴潘立武所犯事實欄一部分，依憑法務部調查局臺北市調查處（下稱調查局）函文，可認潘立武坦承輸入、製造冠脂妥膜衣錠偽藥前，檢調機關已有相當證據懷疑潘立武有販賣冠脂妥膜衣錠偽藥之行為，潘立武不符自首要件；⑵就事實欄二、三部分，潘立武於首次調查筆錄主動供承：我們本來還打算製作維妥力及佳糖維偽藥，所以也印了偽藥紙盒，但藥品沒有製作成功等語，並帶同調查局人員至工廠及倉庫搜索，惟檢調機關在訊問潘立武前，尚不知悉其涉有製造或販賣其他偽藥行為，因認潘立武就事實欄二、三事實，符合自首要件等情（見原判決第38頁倒數第9 行以下至第40頁第8行）。然原判決既認⑴ 潘立武就事實欄一部分，係以一行為同時觸犯輸入禁藥、製造偽藥、販賣偽藥、冒用他人藥物名稱、仿單或標籤、行使偽造私文書、行使偽造準私文書及三人以上共同犯詐欺取財罪，其中販賣偽藥之犯罪事實，固經檢調人員先發覺，而無自首規定之適用，但就其從一重處斷之製造偽藥重罪部分之犯罪事實，倘係在檢調機關發覺前，主動供出，依前揭說明，似應有自首減刑規定之適用；又認⑵潘立武就事實欄二部分，係以一行為同時觸犯輸入禁藥罪、製造偽藥罪、冒用他人藥物名稱、仿單或標籤罪、偽造準私文書罪及偽造私文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重之製造偽藥罪處斷（原判決第29頁），惟依卷內資料，調查局已函覆載稱：潘立武於本處從未坦承有製造或輸入維妥力錠、佳糖維膜衣錠，並檢附民國106年3月5日潘立武於調詢之錄影光碟2片供參（見第一審卷四第340頁），及參酌潘立武於106年3月6日偵訊時供稱：除冠脂妥外，與潘駿達沒有做過其他偽藥，維妥力的外包裝盒子有做成，昨天的時候我有說，（做紙盒的目的？）有想要做做看，但是還沒有做，只是先把紙盒印出來，沒有購買原物料等語（見偵字第7537號卷二第2 頁），倘若無訛，潘立武似無主動供出所犯製造偽藥、輸入禁藥罪之犯罪事實而受裁判之意，究竟潘立武於首次調詢所供，是否符合自首要件？抑或僅就印製偽藥維妥力之紙盒之輕罪犯罪事實為自首？自有進一步審究釐清之必要；另認⑶潘立武就事實欄三，係以一行為同時觸犯輸入禁藥罪、冒用他人藥物名稱、仿單或標籤罪、偽造準私文書罪及偽造私文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重之輸入禁藥罪處斷（原判決第30頁），然依卷內資料，潘立武於首次調詢、偵訊時均未供陳有輸入佳糖維膜衣錠主成分原料（Sitagliptin ）粉末之事實，並於106年3月6日偵訊時否認已購買上開原料（見偵字第 7537號卷一第6頁、第138至143頁、第146頁、卷二第2 頁），則其所犯重罪之輸入禁藥罪犯罪事實，於經檢調機關發覺前，是否已主動供出，而有自首減刑規定之適用？同非無疑。以上疑點攸關潘立武有無自首減刑規定之適用，原審對此未詳加調查釐清，遽為前揭認定，自有調查未盡及判決適用法則不當之違法。

㈡、有罪之判決書，其所宣示之主文，必須與其所記載之事實及理由，暨其理由相互間之說明，互相一致，方屬適法，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。⑴原判決理由既謂潘立武以原審判決量刑過重為由，聲明不服，提起上訴，為有理由，應由本院撤銷改判如附表十三之刑等語（見原判決第45頁倒數第9行），並於主文第1、2 項諭知「原判決撤銷」、「潘立武犯如附表十三所示之柒罪，各處如附表十三所示之刑」，然依其附表十三編號1至7所載各罪之宣告刑，僅附表十三編號2、3部分宣告刑較第一審為輕，其餘各罪卻量處與第一審相同之宣告刑，顯有主文與理由矛盾之違誤。⑵原判決於事實欄㈢認定潘立武接續自105年2月22日起至遭查獲日前某時，陸續以每盒新臺幣460 元出售冠脂妥偽藥予陳翰霖，陳翰霖再陸續出售予附表二所示之藥局及盤商等情，惟其事實欄並未認定潘立武各次販賣上述偽藥予陳翰霖之時間、數量，致其各次販賣偽藥之時間、數量未明，已難資為論罪科刑之依據；⑶又原判決事實欄㈡、㈡、㈡固認定潘立武有與潘駿達等人共同製造維妥力、力清之、適若新等偽藥之事實，然對於所製造之前述偽藥數量若干？僅記載「數量不詳」之偽藥，並未詳加調查認定記載明確，惟依附表五、六、九各編號所示扣案藥品及偽藥檢驗報告記載，檢警似已查扣維妥力、力清之及適若新等偽藥成品並送鑑定，倘屬無訛，原判決上開認定，似與卷證資料不相適合，此攸關潘立武此部分犯罪事實之認定及量刑之輕重，原判決未予究明釐清，遽行判決，依上述說明，同有應予審判期日調查之證據未予調查之違法。

三、以上或為檢察官、潘立武上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；且原判決前揭違法情形，影響於潘立武部分事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。至原判決競合犯商標法第95條第1 項輕罪部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。

貳、上訴駁回（即周應欽、游孟翰）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人周應欽、被告游孟翰分別有其附表十三編號1、2、4至6所示共同製造偽藥各犯行明確，因而撤銷第一審關於周應欽、游孟翰部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重分別論處周應欽、游孟翰共同犯製造偽藥各5 罪刑及為相關沒收宣告，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略以：

㈠、檢察官部分：原判決於量刑審酌時，以潘立武自首減刑後之刑度，對周應欽、游孟翰（下稱周應欽2 人）予以酌減，惟潘立武應不構成自首，周應欽2 人自不應據此減輕其等刑度等語。

㈡、周應欽部分：⒈周應欽於原審審理時，表明願意力謀恢復原狀並賠償被害人，若無法個別賠償，仍願意配合繳付公益金或提供義務勞務，足徵確有積極填補損害的意願及計晝；且供述其實係遭潘駿達欺騙，誤認係製作合法之酵素，始涉犯本案，原判決竟未予適當審酌其犯後態度及犯案動機，量刑顯然過高。⒉潘駿達於偵訊證述，尚不足以令偵查機關發覺周應欽涉犯本案，嗣於106年4月28日周應欽接受警詢偵訊，供承犯案，檢警方確定其涉犯本罪，周應欽應係自首，原審未依刑法第62條規定減輕刑度，顯有認定事實未依證據之違法。⒊周應欽所犯各罪之宣告刑，皆在有期徒刑2 年以下，且未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其已反省認真工作，無再犯之虞，應可認為有暫不執行刑罰為適當之情事。原判決未審酌是否符合緩刑要件，未予宣告緩刑，有刑罰裁量權行使不當之違誤等語。

四、惟查：

㈠、刑法第62條關於自首所指之「發覺」，並不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有相當之根據得為合理之懷疑者，即屬之。原判決依憑潘立武、潘駿達於調查局、偵查筆錄及查扣相關偽藥、原料及製藥工具，已說明檢警確有相當證據，合理懷疑綽號「長腳」之周應欽涉案，嗣並循線查獲周應欽到案，而周應欽於106年4月28日警詢、偵查時，既仍否認本件被訴犯行，辯稱係為潘駿達打錠動物酵素，因認周應欽尚不符合刑法第62條自首減刑之要件等旨，所為論斷說明，俱有卷內資料可資覆按，未依上開自首規定減輕其刑，於法並無違誤，無周應欽上訴意旨所指判決不適用法則之違法可言。

㈡、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就周應欽2人所犯上揭各罪，已綜合審酌刑法第57 條科刑等一切情狀，並說明其等製造之偽藥，為醫療用藥，對國民健康及用藥安全危害非輕，尚未與被害人等達成和解，其等受僱潘駿達，賺取固定薪資，相較於潘立武犯罪情節較輕，暨犯罪動機、智識程度、獲利多寡、犯後坦承犯行之態度等情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，分別量處附表十三編號1、2、4至6所示之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，尤無專以「共犯潘立武因自首減刑」為減輕刑罰或客觀上有量刑畸重等濫用裁量權限之違法情形，自不得任意指摘或擷取其中片段執為第三審之上訴理由。又緩刑之諭知，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，且屬法院有權斟酌決定，故未宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌周應欽之犯罪情狀，已敘明不宜宣告緩刑之理由甚詳，未予諭知緩刑，並不違法。檢察官、周應欽上訴意旨，仍執陳詞就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，俱非適法之第三審上訴理由。

㈢、經核檢察官、周應欽此部分關於違反藥事法、偽造私文書等上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其等此部分上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

五、依上所述，前開得上訴第三審部分，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之商標法第95條第1 項輕罪部分，第一、二審法院均為有罪認定，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴第三審法院之案件，自無從為實體上之審判，亦應併從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 陳 世 雄