最高法院109年度台上字第2309號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2309號

上訴人

李國輝

選任辯護人

郭怡青律師

　　　　　　翁國彥律師

上列上訴人因殺人案件，經臺灣高等法院中華民國109年3月31日第二審更審判決（108年度上重更一字第2號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第36445 號，107年度偵字第3594號）後，依職權逕送本院審判，視為其已提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人李國輝有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重仍論上訴人以殺人罪，處死刑，褫奪公權終身。固非無見。

二、惟查：

㈠刑事訴訟法第 159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述不符合同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，經當事人於審判程序同意作為證據，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。此於適用同條第 2項所定「當事人、代理人、或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」之情形者，亦應以該陳述經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始得作為證據。原判決就本件所採用之被告以外之人審判外之陳述，關於其證據能力方面，於理由內敘述；本判決所引用下述被告以外之人審判外之供述證據，檢察官、被告及辯護人等對於該等證人之證據能力，於原審準備程序及審理時均表示同意有證據能力（更一審卷一第214～217頁、卷二第70～78頁），迄於原審言詞辯論終結前，均未表示異議，且審酌前開證據並無違法取證之情事，復與本案之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力等語。但就如何審酌該言詞陳述作成時之情況，係具供述之任意性、證據取得之合法性、供述內容之可信性及證明待證事實之必要關聯性等，合於一般供述證據之採證基本條件，認為適當，而得採為論證之證據資料等，並未詳為說明。且既說明檢察官、被告及辯護人於原審準備程序及審理時均表示同意有證據能力，又敘述：迄於原審言詞辯論終結前，均未表示異議等語，理由亦相矛盾。

㈡除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；調查證據完畢後，應依序命檢察官、被告及辯護人就事實及法律分別辯論之，刑事訴訟法第288條第3項、第289條第1項定有明文。前揭規定，依同法第 364條，亦為第二審所準用，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑，陳述有利於己之事實及法律上意見之機會，以保障被告之防禦權。審判期日如僅就起訴書所載之犯罪事實訊問被告及調查辯論，於辯論終結後，始擴及起訴書所未記載之事實而為判決，無異剝奪被告辯明罪嫌及辯護等防禦權之行使，難謂於判決無影響，自屬違背法令。依原判決事實欄二載述：「惟李國輝仍感覺聽到臉書群組播放聲音對其侮辱，乃心生憤懣，再因其個性具衝動性及固執性，於情緒波動下……」「然因認居住在 408室……之陳永華及非住戶之蘇福盛等人合作以藍牙播放上揭對其取笑、挑釁、責怪侮辱之聲音，對其取笑、辱罵，及感覺聽到陳永華與蘇福盛兩人在電話中談論要傷害其本人之事，且因與其407 室室友胡進福因施用毒品及其他細故時生爭吵，李國輝認胡進福持刀要脅欲將之殺害……」等情（見原判決第2、3頁）。此與起訴書所載：「嗣於 106年11月20日李國輝又聽到臉書群組播放聲音對之侮辱、放火，為向蘇福盛提出警告，李國輝購買汽油，持汽油瓶給陳永華觀看，揚稱要放火燒蘇福盛一家，經陳永華安撫，並買泡麵供其食用、給予（新臺幣）200元花用，李國輝遂答應不放火，而於同日凌晨2時許，置放裝有汽油之汽油瓶在蘇福盛家門前，以示警告。復於106年11月21日凌晨 0時至2時許間某時，李國輝再置放裝有汽油之汽油瓶在蘇福盛家門前，警告蘇福盛不要再播放聲音。」等事實（見起訴書第 2頁），未盡相同。原審審判長於審判期日，雖當庭就第一審判決認定之犯罪事實加以訊問，然第一審判決之認定與起訴書相同，則原審就其所認定之上開事實，顯未於審判期日告知或訊問，使上訴人及其辯護人有充分辯解、辯護及防禦之機會（見原審卷二第80至87頁），遽行判決，自有礙其訴訟防禦權之行使，亦有未妥。

㈢依刑事訴訟法第364條準用第288條第3項、第4項規定，第二審審判長就被訴事實訊問被告後，方就科刑資料為調查；旨在避免與犯罪事實無關之科刑資料影響法官認定事實之心證，同時亦在規範刑罰裁量權之免於逸脫或出於恣意。又所謂「科刑資料」，參諸刑事訴訟法第310條第3款所定，有罪判決書應於理由內記載「科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形」之旨，應係包括刑法第57條或第58條所定刑之量定有關之事實而言。而其中與犯罪事實有關者（如犯罪之手段、違反義務之程度、所生危險或損害、所得利益等），因須嚴格證明，故於論罪階段依各項證據之法定調查程序進行調查即可。至於非屬犯罪事實而單純作為科刑應審酌情狀之事實者（如犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等），則以自由證明為已足；而所謂自由的證明，僅係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制而已，至關於此等科刑審酌事項之認定，仍應與卷存證據相符。又此等單純作為科刑應審酌情狀之事實應如何調查，法固無明文；然對不利於被告之科刑資料，必須在科刑資料之調查階段使被告及其辯護人有陳述意見或為防禦之機會，始得認為已經調查而符合正當法律程序。原判決為量刑說明時：

⒈就上訴人犯罪時所受刺激部分記載：「被告於偵查、原審及前審審理時均供稱：其因陳永華與蘇福盛不斷以藍牙方式播放聲音對其嘲笑、責罵，其為了警告對方而為本案放火犯行等語，惟前開聲音應屬被告之聽覺及妄想，經鑑定診斷可能係安非他命類物質使用障礙症及安非他命物質引發精神病，被告雖因受幻聽及妄想之聲音而憤怒，始為放火行為，然如前所述被告於為本案放火犯行時仍具備依其事理辨識而行為之能力，自不因被告之幻聽而合理化被告之犯行」等語。但依原判決事實欄尚記載：上訴人且因與其 407室室友胡進福因施用毒品及其他細故時生爭吵，上訴人認胡進福持刀要脅欲將之殺害。在不滿情緒及報復心切下，基於放火燒燬現供人使用之住宅之確定故意及燒死陳永華、胡進福之確定殺人故意，暨縱然放火致居住於本案房屋內之其他承租人死亡亦不違背其本意之不確定殺人故意等語。似認定其所受刺激尚包括與室友胡進福爭吵，認胡進福要脅欲將其殺害等因素。

⒉就犯罪行為人品行部分，原判決記載上訴人於106年5月21日4時41分許，在新北市○○區○○街000巷00弄0○0號大門外，以打火機點燃自已所有浸泡沙拉油之繩索，致生公共危險，另於同年6月21日1時42分許，在新北市○○區○○路 0段00巷 0弄00號前，以打火機引燃抹布後，將抹布丟擲在同停放在該處張家銘所有之車牌號碼 000-000號普通重型機車、余國傑所有之車牌號碼 000-000號普通重型機車，致生公共危險，經臺灣新北地方法院107年度審訴字第235號判決分別判處有期徒刑1年、4月確定，足見其動輒以汽油等易燃物放火，枉顧他人財產法益及社會法益，不思悔改，品行不佳等語。於事實欄並記載：於本案發生前，上訴人即曾 2度因放火之公共危險案件，經警查獲，並經法院判刑確定，應知放火行為不為法律所允，且對他人生命、身體、財產造成之危害甚大，竟因不滿情緒及報復心切下，仍決意實行本件放火行為等語。但上開臺灣新北地方法院107年度審訴字第235號係於107年3月29日始行判決，而本件上訴人係於106年11 月22日犯縱火殺人罪，原判決認上訴人於本案發生前，即因放火之公共危險案件，經法院「判刑確定」，已與事實不符，且所述前案上訴人係以「汽油等易燃物放火」亦與該案犯罪事實記載上訴人係以打火機點燃自已所有浸泡沙拉油之繩索、以打火機引燃抹布等情不相一致。

⒊就犯罪行為人與被害人之關係部分，原判決記載：上訴人與胡進福係同居室友，胡進福相當照顧上訴人，然而兩人間因施用毒品而多有糾紛。上訴人與陳永華係朋友，上訴人曾因臉書使用問題而與陳永華發生爭執、衝突，於案發前因聽幻覺及妄想認為陳永華不斷以藍牙方式播放臉書聲音攻擊而心生不滿。然對該 2人實無深仇大恨，而其他死者及倖免於難之住戶等人則與上訴人素不相識亦無過節等情。然依原判決事實載明上訴人係認居住在 408室之陳永華及非住戶之蘇福盛等人合作以藍牙播放上揭對其取笑、挑釁、責怪侮辱之聲音，對其取笑、辱罵，及感覺聽到陳永華與蘇福盛兩人在電話中談論要傷害其本人之事，且因與其 407室室友胡進福因施用毒品及其他細故時生爭吵，認胡進福持刀要脅欲將之殺害等情，此與上開記載亦非全然一致。

㈣審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又審判長就卷宗內之筆錄及其他文書，踐行宣讀或告以要旨之程序，審判筆錄雖不以具體記載所宣讀或告以要旨之卷宗內筆錄及其他文書，其卷證出處及頁數為必要。惟如經載明卷證出處及其頁數，審判筆錄之記載，應與所宣讀或告以要旨之卷宗內筆錄及其他文書，實際所在之卷宗、頁數相符，避免誤載。經查依原審 109年3月3日審判程序筆錄記載：「審判長問對於證人即告訴人胡慧君之證述（ 106年11月29日警詢）之供述，有何意見？（提示並告以要旨）……（偵 36445卷四第67- 69頁）」「（審判長問對於證人即告訴人李春美之證述（ 106年11月29日警詢）之供述，有何意見？（提示並告以要旨）……（偵 36445卷四第75 -77頁）」「審判長問對於證人即告訴人劉中立之證述（ 106年11月23日偵訊）之供述，有何意見？（提示並告以要旨）……（偵36445卷四第85-86頁）」「審判長問對於證人陳麗輝之證述（ 106年11月23日偵訊）之供述，有何意見？（提示並告以要旨）……（偵36445卷四第93-94頁）」「審判長問對於證人陳世文之證述（ 106年11月23日偵訊）之供述，有何意見？（提示並告以要旨）……（偵36445卷四第93-94頁）」「審判長問對於現場外觀及火災現場照片（偵36445卷四第265-341頁）有何意見？（提示並告以要旨）」等內容（見原審卷二第 66-75頁）。但查依106年度偵字第36445卷偵查卷，並無上開審判筆錄所記載引用之證據資料，已有未妥，原判決且將前揭大部分證據資料，引為認定上訴人犯罪之主要論據之一（見原判決第9、17頁），於法有違。

三、以上為本院得依職權調查之事項。因前揭違誤，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭