最高法院109年度台上字第2620號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2620號

上訴人

謝東勳

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年7 月25日第二審判決（108年度上訴字第593號；起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第3392號，移送併辦案號：同署107 年度偵字第6612號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件上訴人謝東勳上訴意旨略稱：

㈠販賣第三級毒品部分：

⒈證人陳子瑜在偵查中之結文，案由只記載「毒品」，尚無從確認係為「本案」而具結，自應視同未經合法具結，則該證言豈可作為證據。原審仍予採用，已違證據法則。

⒉上訴人於偵查中既供出毒品上游係綽號「阿霖」（即蔡鈺霖）之人，檢察官果然因此查獲蔡鈺霖販賣毒品（給其他人的）犯行，並提起公訴，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，給予上訴人減刑寬典。原審卻以蔡鈺霖否認販賣愷他命給上訴人，而未就此部分起訴，即不適用上開規定減刑。然既攸關上訴人重大利益，原審未依職權向檢察官查明何以不再偵辦之緣由，顯然查證未盡。況，縱然認為上訴人不符合上揭減刑規定情形，但其未依刑法第57條第10款、第59條規定酌減其刑，逕行判決，仍應認顯有適用法則不當之違法。

㈡轉讓第三級毒品部分：上訴人既自首轉讓愷他命罪，且在偵審中自白，可見足資獎勵。而毒品危害防制條例第8條第3項規定，當屬藥事法第83條第1 項之特別法，自應優先適用。詎原判決逕依重法優於輕法之原則，適用違反藥事法罪論擬，致上訴人無法享有毒品危害防制條例規定自白減刑之寬典，其法律適用實輕重失衡，且有違公平原則。退一步言，本件既有情輕法重之情形，原判決未適用刑法第59條規定，酌減其刑，亦有違誤。

三、惟按：

㈠陳子瑜於本案偵查中之結文，載明具結日期係民國「107 年5 月11日」、案由「毒品」、具結人「陳子瑜」，雖無案號，但已足資識別係為本案所具結，則當然有具結之效力。上訴意旨此部分所指，顯屬誤會。

㈡毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源，減免其刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，且須具有先後因果關係的關聯性存在，始足當之。若行為人所供出的資訊，與自己所犯的「本案」無關，僅能認為提供「他案」線報，而與本案無關聯性，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。又行為人明知愷他命而轉讓者，於無證據證明淨重超過20公克時，同時該當毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪名及藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪名，係法條競合，司法實務向認應依重法優於輕法之法理，選擇法定本刑較重之違反藥事法罪處斷，且因藥事法無自白減刑相關規定，縱使被告自白，亦無毒品危害防制條例自白減刑之割裂適用。原判決主要依憑上訴人於偵審中坦承販賣、轉讓愷他命之完全自白；證人即購毒者蔡典文、王郁萱（以上2 人兼受轉讓者）、陳子瑜；受轉讓者張琇珺、盧憶淳等人，證實上情無誤；且各該人等尿液送驗，皆有愷他命反應之鑑定書；上訴人用以販賣、轉讓所得之各該扣案物（包含其檢驗報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場暨扣案物照片）等證據資料，乃認定上訴人確有其事實欄一所載犯行，因而撤銷第一審論處上訴人以販賣第三級毒品（既、未遂）罪刑、轉讓偽藥之不當科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品（58）罪刑（皆依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑；附表一編號1至8共57罪，各處有期徒刑3年6月；編號9 處有期徒刑3年8月）、販賣第三級毒品未遂罪（依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項未遂犯規定，遞減輕其刑；附表一編號10處有期徒刑1 年10月）、轉讓偽藥罪刑（依刑法第62條自首規定減刑；以上60罪祇定應執行有期徒刑4年6月）。原判決復就上揭略如第三審上訴理由所述辯解，如何不足採納，除依卷內資料詳加指駁外，並指出：

⒈警方雖循上訴人提供線索，查出毒品販售者蔡鈺霖，蔡員並經檢察官提起公訴，然所起訴的犯罪事實皆是賣給他人之事，而與上訴人無關，故無適用毒品危害防制條例第17條第1項，減免上訴人其刑之餘地。

⒉上訴人轉讓之愷他命係粉末狀，不同經核准於醫療臨床使用之液態，應認係偽藥，上訴人明知而轉讓，依法條競合法理，自應擇一重之藥事法第83條第1 項罪名論處。以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。

㈢至於刑事訴訟法第379 條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始足當之。若所需證明的事項已臻明確，即欠缺調查必要性，無所謂未盡證據調查職責之可言。原判決已經詳敘上訴人不符減刑要件之理由，且此部分事證已明。經核於法並無不合。

㈣刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定之適用及刑之量定，都屬事實審法院依職權裁量之事項；法院既已就具體個案犯罪，以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，已遵守法秩序理念之內、外部界限，而無明顯濫用權限，自當予以尊重，不得任意指摘為違法、失當，據為適法上訴第三審的理由。原判決於其理由欄乙、三、㈦、⒌既已敘明：上訴人為思慮成熟之成年人，當知販賣愷他命對社會、國人健康有極不良影響，卻執意販毒，客觀上並無何特殊之原因與環境，足以引起一般同情，尚無情輕法重之情形存在；況上訴人販賣第三級毒品既遂之各犯行，皆經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，未遂部分再依刑法第25條第2項規定遞減其刑後，其法定有期徒刑最低度刑已是有期徒刑3年6月、1年9 月，實無對其科以減輕猶嫌過重之情形。經核於法並無不合。

四、本件上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧；或非確實依據卷內訴訟資料為指摘；或就屬法院量刑、刑之酌減等職權的適法行使，任憑己意，妄指違法，均不能認為適法的第三審上訴理由。

五、綜上所述，應認上訴人之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭