最高法院109年度台上字第3018號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3018號

上訴人

許世遠

上列上訴人因強盜等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年8月30日第二審判決（l08年度上訴字第632號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署l07 年度偵字第9370號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人許世遠上訴意旨略以：

（一）上訴人所持玩具手槍，係塑膠材質，與真槍迥異，在事發之白天一眼即可分辨，非屬兇器；上訴人出示於陳盈如等人，其等並不因此感到心生恐懼而交付財物，其中，陳盈如見上訴人走至櫃台欲動手拿錢，立即出手抵抗，欲將玩具手槍搶下，顯見早知假槍，其間上訴人亦無施任何強暴行為，至使不能抗拒。原審遽論強盜罪嫌，有認事用法未當，證據理由矛盾之違法。

（二）原判決未於理由內詳載上訴人之犯罪實施及態樣，有判決理由不備之違法。

（三）上訴人所犯本件搶奪案件與前案非屬同類型之案件，犯罪情節均不相同，原審依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，不符罪刑相當原則，牴觸司法院釋字第775 號解釋意旨。

（四）上訴人已知錯，犯後態度良好，於入監前，父母雙亡，只剩患有精神疾病之大伯獨自一人，懇請鈞院能給予上訴人重新改悔向上的機會，從輕量刑。

三、惟查：

（一）本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有其事實欄一、（二）、（三）所載之搶奪、強盜犯行，因而撤銷第一審關於強盜罪部分之科刑判決，改判依刑法第328 條第1 項仍論上訴人犯（普通）強盜罪刑（含相關沒收〈追徵〉，變更檢察官依刑法第330 條第1 項之加重強盜罪起訴法條）；及維持第一審依刑法第325 條第1 項論上訴人搶奪罪刑（含犯罪所得沒收〈追徵〉）之判決，駁回上訴人此部分第二審上訴。已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

（二）證據的取捨、證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。刑法上強盜罪之所謂「至使不能抗拒」，係指行為人所施用之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實判斷，於客觀上足使被害人身體上或精神上達於不能抗拒之程度而言。申言之，強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依一般人之客觀常態情狀決之。原判決主要是依憑上訴人迭於警詢、偵查及審理中，均坦承確有原判決犯罪事實欄一、（二）、（三）所載搶奪、強盜犯行之自白；復經證人即告訴人黃雪芬、陳盈如、花嘉佑於警詢證述在卷；佐以搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、車輛協尋電腦輸入單、尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單；鑑定書；查獲照片、現場監視器畫面翻拍照片；扣案之黑色塑膠材質玩具手槍等證據資料。再稽諸上訴人於警詢時自承：我因缺錢臨時起意，就進入超商向女店員說：「老闆娘，跟你借一下錢，女店員說不要，我就將預先藏在腰際的黑色玩具槍拿出來，右手持槍指向店員頭部，叫他拿錢出來，我又走進櫃台內，直接要搶櫃台抽屜內的金錢，（後來）我徒手將女店員掛在脖子上的1 條金項鍊拉扯下來等語；陳盈如於警詢時證稱：該歹徒在行搶過程中，還有從腰際拿出一把黑色短槍對著我，要我把錢拿出來，我不從，他就搶我金項鍊等語；證人花嘉佑於警詢證稱：他持槍叫我不要動，我無法辨認槍枝真假，我知道他要搶櫃台的錢，當時會害怕，我怕槍是真的，會遭受傷害，所以沒有反抗等語；觀諸扣案玩具手槍之外觀為黑色，且完整無缺陷，並附有彈匣，貌似真槍，上訴人持以喝令被害人交付財物之強暴、脅迫手段，已足以壓抑被害人之抗拒，使喪失意思自由，已達於使被害人不能抗拒之程度。原審因而認上訴人上揭自白核與事實相符，而確有上開犯行，經核尚無違誤。此部分上訴意旨，仍持憑己見，任意指摘原判決採證、認事違法，自非適法的第三審上訴理由。

（三）刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑；但既已審酌，即難遽謂違法。本件原判決於理由欄二、（二）、4.說明：許世遠有如該理由欄所載之前案紀錄，為累犯。而上訴人所犯本件之法定刑、犯罪情節，並無應量處最低法定刑、亦無法適用刑法第59條規定減輕之情形，乃依法加重其刑。核無違反司法院釋字第775 號解釋意旨。此部分上訴意旨，徒憑己意，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

（四）關於刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院既已就具體個案犯罪，以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或明顯濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。原判決既於其理由欄二、（三）及（五）內，分別敘明：第一審依刑法第57條各款所列情狀審酌而為就搶奪犯行部分量刑，並無不當；復說明以行為人之責任為基礎，審酌上訴人所犯強盜犯行，未能以勞力賺取所需，卻以強盜他人財物累積資財，顯乏對他人財產權之尊重，且持外型與真槍相似之玩具手槍遂行強盜犯行，造成告訴人驚恐難以平復，並嚴重影響社會治安，犯罪情節非輕；兼衡其犯後坦承犯行，態度尚佳，暨智識程度、工作、家庭生活狀況等一切情狀，維持第一審就搶奪部分宣處有期徒刑1 年2月（法定本刑6 月以上5 年以下有期徒刑）；另就強盜部分量處有期徒刑5 年10月（法定本刑5 年以上有期徒刑）。從形式上觀察，客觀上既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則，自難指為違法。

（五）綜上所述，應認上訴人此部分上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

四、另上訴人犯竊盜部分（即原判決犯罪事實欄一、（一），處有期徒刑7 月），依刑事訴訟法第376 條第2 款之規定，不得上訴第三審，且第一審及原審均為有罪判決，已先告確定，並移送執行，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭