最高法院109年度台上字第3034號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3034號

上訴人

王韋博

選任辯護人

吳曉維律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年8月30日第二審判決（108年度上訴字第763號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度毒偵字第1374號，107年度偵字第3506號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認為上訴人王韋博有其事實欄所載一之㈠至㈢如其附表（下稱附表）一之一編號1至3所示犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處上訴人如附表一之一編號1 所示販賣第三級毒品未遂，累犯1罪刑、編號2所示販賣第二級毒品，累犯1罪刑、編號3所示販賣第三級毒品，累犯1 罪刑，並均諭知相關沒收，及定應執行有期徒刑7年8月。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由，並對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

三、上訴意旨略稱：

㈠原判決附表一之一編號1 所示販賣第三級毒品未遂罪部分，依上訴人於偵訊及第一審之供承可知，在上訴人住處扣得之白色及藍色小惡魔外包裝混合型毒品咖啡包係為供己施用，並未刻意銷售，且無證據證明上訴人係基於營利目的而購入，評價上應依想像競合犯論以一意圖販賣而持有第二級毒品罪，實不應僅因上訴人曾自述於民國106 年4、5月開始將購入之咖啡包進行分裝出售，而該等藍色小惡魔外包裝混合型毒品咖啡包係於106年9月間取得，即推認上訴人應成立販賣第三級毒品未遂罪，且原判決就此部分亦漏未說明是否或不得依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，自有適用法則不當及判決理由不備之違法。

㈡原判決事實一之㈡所示於106 年10月19日販賣甲基安非他命予顏銘韋犯行部分，上訴人已於107 年5月2日偵訊時明確坦承：伊有販賣毒品予顏銘韋，當日販賣新臺幣（下同)6,000元愷他命3 公克給他，後來他看到安非他命，愷他命及安非他命都有拿等語，起訴書亦將上開供述列為證據，認定上訴人就此部分已坦承犯行，嗣於原審復就此部分自白犯罪，自應有毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑之適用。惟原判決就上開對上訴人利益有重大關係事項，未依職權發函予原起訴檢察官確認或勘驗107 年5月2日偵訊筆錄，予以調查釐清，遽認無上開規定之適用而未予減刑，有調查未盡及不適用法則之違法。

㈢原判決未依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，就原判決附表一之一編號1至3所示犯行構成累犯部分，依本案具體情節說明是否及如何依比例原則及罪刑相當原則裁量加重其刑，逕予加重，有不適用法則之違法。

四、惟按：

㈠證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決依憑上訴人之自白，卷附書證含鑑定書，以及扣押物等證據資料，先認定上訴人就其何以於如事實欄一之㈠所示時、地，購入該白色及藍色咖啡包，並混裝若干咖啡包之事實，並說明：依上訴人於106 年10月23日、24日之供述，可知其自承有將白色咖啡包及藍色咖啡包拆封，並將其內粉末混合後再置入鋁箔包內包裝，且存有將該混合原白色及藍色咖啡包內粉末之成品販賣予他人之意圖，再佐以本案查獲上訴人時，扣得3 台之封口機，此顯非一般人日常生活所會持有，且此情與上訴人上開供稱自製混合毒品咖啡包以出售牟利之需用情節相符，足認上訴人上開供述可資採信，則上訴人係意圖販賣而販入上開藍色咖啡包，應堪認定；又上訴人既係欲以每包200 元之價格出售該混合之咖啡包，而預計每包獲利100 元，自具有營利之意圖亦堪認定。核其所為論斷及說明，並非僅以上訴人之自承為唯一證據，且以上各情互相結合、利用，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人先單純持有第二、三級毒品，嗣於同一持有行為繼續中，更易其持有之目的為販賣，嗣復意圖販賣營利，而購入第三級毒品後，將之混入前開第二、三級毒品中欲行出售、販賣，未及售出即為警查獲而未遂，論以較重之販賣第三級毒品未遂罪，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，於法亦無違；又普通未遂，依刑法第25條第2 項之規定，僅得按既遂犯之刑減輕之，屬於刑罰得減輕事由，並非必須減輕。原判決此部分先依累犯加重其刑後（無期徒刑部分不得加重），再依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕之，且審酌刑法第57條一切情狀以為科刑輕重之標準，在法定刑之範圍而為量刑，乃其科刑職權之行使，既無濫用，亦無輕重失衡，即無違法可言。是此部分，並無上訴意旨三㈠所指適用法則不當及判決理由不備之違法情形。

㈡刑事訴訟法第163條第2項但書規定，法院基於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，固應依職權調查證據，然此須法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實猶未臻明確，始負調查之義務，若所欲證明之事項已臻明瞭，法院未依上開規定調查，亦難謂有調查職責未盡之違法可言。卷查：上訴人於106年10月24日偵訊時先供稱：伊係於106年10月19日販賣6,000元愷他命3公克給顏銘韋，但他到20日晚上才把錢給伊，伊並沒有販賣安非他命給他等語（見106 年偵字第19484 號卷第4頁背面）；嗣於107年5月2日偵訊時供稱：伊於106年10月19日沒有賣6,000元之安非他命給顏銘韋，係他來伊住處看到愷他命及安非他命就拿去用，伊兩種都有提供給他用，他原本要拿愷他命，後來他看到安非他命就說也有人要，所以他愷他命及安非他命都有拿等語（見107 年偵字第3506號卷第35至37頁）。又上訴人關於其此部分所指，並未聲請原審發函予原起訴檢察官確認或勘驗該107年5月2 日之偵訊筆錄，且於原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人亦未提出該項聲請（見原審卷第241 頁）；原判決因而認上訴人上開所陳販賣之毒品係第三級毒品愷他命，而非第二級毒品甲基安非他命等情，核其所為論斷與經驗、論理法則無違，於法亦無違，則原審未就上訴人107 年5月2日該次偵訊筆錄為無益之調查，揆諸上開說明，要無上訴意旨三㈡所指之違法可言。

㈢本件原判決係論處上訴人販賣第三級毒品未遂罪、販賣第二級、第三級毒品既遂罪，且符合刑法第47條第1 項累犯之規定，參照司法院釋字第775 號解釋意旨，認本件並無因依累犯加重其刑（無期徒刑部分不得加重），以致生上訴人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，而予裁量加重，核其犯罪情狀，無司法院釋字第775 號解釋意旨所示違反比例、罪刑相當原則之情形存在，即無違法可言。

五、經核上訴意旨，或非依據卷內資料執為指摘，或係置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，或對原審採證認事、科刑裁量之職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭