最高法院109年度台上字第5235號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5235號

上訴人

曾鴻原

選任辯護人

趙禹任律師

上訴人

劉顯貴

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年7月23日第二審判決（109年度上訴字第506號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第12057、12199號、108年度毒偵字第306號、108年度偵字第2470號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判部分（即曾鴻原施用第一級毒品部分）：

一、原判決認上訴人曾鴻原施用第一級毒品海洛因犯行明確，因而維持第一審論處曾鴻原施用第一級毒品罪刑（累犯），駁回曾鴻原在第二審之此部分上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠民國109 年1月15日經修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。上開所稱「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。此為本院已統一之法律見解。

㈡毒品條例第35條之1 第2款規定，係仿87年5月20日修正施行之第35條所增訂，然當時對施用毒品者戒癮治療處遇方式只有「觀察、勒戒或強制戒治」，與之後修法已得為多元處遇，難以相提並論，適用上應與時俱進，且該條文第2 款前段所稱「依修正後規定處理」，未明文一律依職權裁定觀察、勒戒，則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬之。準此，就本次再犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，於程序經濟及被告利益取得平衡，並參酌毒品條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次修正毒品條例第24條已擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院自得斟酌個案情形，擇一適用。此亦為本院最近已統一之法律見解。

㈢刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴程序違背規定之情形，應諭知不受理判決。所稱起訴程序違背規定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理或實體判決者，亦屬之。而毒品條例修法後既已賦予檢察官視個案情節不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量權，復涉及施用毒品者人身自由之剝奪極多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況，如認為檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予聲請裁定觀察、勒戒或起訴，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。

㈣原判決引用第一審判決認定曾鴻原前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送觀察勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年11月2 日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官為不起訴處分確定部分，如果無訛，則曾鴻原於107年11月26日施用第一級毒品之行為，應係其於92年11月2日執行強制戒治完畢釋放後，3年後再被訴犯第10條第1項之施用第一級毒品罪，縱其間曾鴻原曾犯施用毒品罪而經起訴、判刑或執行，依前開說明，允宜依毒品條例第24條及修正後之第20條第3 項等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視曾鴻原個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」，或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，乃檢察官仍依修正前毒品條例第23條第2 項規定，提起公訴，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，原判決未適用修正新法，遽予維持第一審此部分之科刑判決，自有未合，應由本院將原判決及第一審判決關於此部分撤銷，改判諭知不受理，以期適法。

貳、駁回部分（即曾鴻原、劉顯貴共同或單獨販賣第一級毒品部分）：

一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論處上訴人曾鴻原、劉顯貴有共同或單獨販賣第一級毒品各罪刑，曾鴻原共33罪，劉顯貴共6 罪（皆處有期徒刑），及諭知相關沒收部分之判決，駁回曾鴻原、劉顯貴此部分在第二審之上訴，已引用第一審判決書所記載之犯罪事實、證據及理由，並補充敘明何以駁回曾鴻原、劉顯貴所提起第二審上訴之理由。

二、曾鴻原上訴理由略以：㈠曾鴻原已於警詢中供稱其所有第一級毒品來源為林文祥，並提供行動電話供警方追查，且高雄市政府警察局旗山分局函覆：「因被告曾鴻原之供述而查獲毒品上游林文祥到案。」故曾鴻原應適用毒品條例第17條第1 項減刑之規定，原判決僅因臺灣橋頭地方檢察署檢察官日後起訴林文祥販賣毒品犯行之起訴書，並未記載林文祥有販賣第一級毒品予曾鴻原之犯行，逕認曾鴻原無上述減刑規定之適用，未進一步調閱林文祥涉嫌販賣毒品案件之卷證以釐清檢察官是否有另作處分，及其處分原因，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡曾鴻原販毒僅獲蠅頭小利，犯罪情節輕微，且自白犯行，犯後態度甚佳，原判決僅略以司法院量刑資訊系統「第一級毒品定應執行刑罪數與刑度統計表」（下稱量刑資訊系統統計表）僅有定應執行刑罪數、樣本數之參考值，並未有個案詳細量刑因子，且定應執行刑罪數33件之樣本僅有5 件等情，認第一審之量刑及定應執行刑22年6 月並無不當，而未考量曾鴻原之人格特質與傾向、施以矯正之必要性等，顯然有悖於比例原則及罪刑相當原則。

三、劉顯貴上訴理由略以：劉顯貴就起訴事實已坦承不諱，顯見已對犯行有悔意，且劉顯貴並非主謀，遑論與大盤或中盤毒梟相較，對社會危害程度更小。佐以劉顯貴之家庭狀況，除照顧年邁患病父親，更是家中經濟支柱，亟需回歸家庭照料，此有劉顯貴所呈戶籍謄本與清寒證明相關資料可證。毒品條例就販賣毒品罪所設之最輕本刑，不可謂不重，若一律強行機械式適用，不因個案情節調整，顯有違司法院大法官釋字第775及777號解釋所揭示之罪刑相當原則，及憲法第23條之比例原則。懇請撤銷原判決，給予從輕量刑。

四、惟查：

㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則、經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。毒品條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。

㈡原判決就曾鴻原供出毒品來源林文祥是否應予減刑一事，業參酌卷附高雄市政府警察局旗山分局函文及其所附曾鴻原警詢筆錄、臺灣橋頭地方檢察署檢察官起訴林文祥涉嫌販賣第一級毒品之起訴書，敘明曾鴻原於警詢時供稱其於108年4月中旬，向「阿祥」購買1 錢海洛因，而上開起訴書並未記載檢察官起訴林文祥涉嫌販賣海洛因予曾鴻原，再參曾鴻原所供林文祥販賣海洛因之上述時間，顯係在本件曾鴻原為本件販賣海洛因之犯行之後（曾鴻原於本件販賣第一級毒品之時間係自107年11月3日起至同年11月28日止），因而認曾鴻原供出其毒品來源為林文祥部分，與本件並無關聯，自不得適用毒品條例第17條第1 項之規定減輕其刑。經核與卷附證據資料並無違背，亦與前述「供出毒品來源因而查獲共犯或正犯」之認定法則一致，原審即顯無再行調取林文祥販賣毒品之卷證，審究減刑與否之必要，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。曾鴻原及其辯護人此部分之上訴理由，並非根據卷內資料而為具體指摘，當非適法之上訴第三審之理由。

㈢關於刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。是細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑，致生罪刑不相當時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。又刑之量定及其定刑，為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀及第51條之規定，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，又未違反定刑之內部、外部界限者，即不得指為違法。原判決引用第一審判決依據劉顯貴前有竊盜、毒品案件之前科紀錄，及司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，認劉顯貴為累犯，則除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不加重其刑外，其餘部分，認加重其刑始與劉顯貴之犯罪情節相當，且顯無使其所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而有失之過苛之情形，即無違背罪刑相當原則、比例原則之疑問，經核原判決維持第一審認劉顯貴為累犯，應加重其刑部分，並無上訴理由所指之違法。又原判決維持第一審之量刑及定刑部分，已敘明刑罰之裁量必須受上述量刑因子及內部、外部界限之限制，始無裁量濫用之違法，至於量刑資訊系統統計表僅係供法官參考，尚不生拘束法官裁量職權之效力，原判決再引用第一審判決依據刑法第57條各款規定，擇其認為應側重之量刑事由，分別說明曾鴻原、劉顯貴犯罪之動機、目的、手段（含共犯之分工部分）、犯罪所生危害、犯罪所得多寡及其流向、犯後態度，並曾鴻原、劉顯貴個人智識程度、家庭生活及經濟狀況等量刑事由，並做出評價，再參其他一切情狀，據以量處第一審判決附表各編號關於販賣第一級毒品罪部分所示之刑度，就曾鴻原定應執行刑部分，原判決亦敘明考量曾鴻原犯罪期間及其情節，並矯正曾鴻原法治觀念與反社會性格，促其再社會化，以避免再犯之手段，再斟酌多數犯罪責任遞減原則，使曾鴻原於本件之不法性，在定刑時不至於過度評價；至於量刑資訊系統統計表如何因樣本數不足，且第一審定刑結果亦未嚴重偏離該統計資料，故不足據以認定第一審有裁量權濫用之情事，原判決亦予妥為說明。經核原判決並未違背司法院大法官釋字第775、777號解釋意旨，就曾鴻原、劉顯貴之量刑及曾鴻原定應執行刑之認定，原判決維持第一審判決之理由，亦與上開外部界限、內部界限之規定及罪刑相當原則俱無違背。曾鴻原、劉顯貴上訴理由此部分顯係反覆爭執販賣第一級毒品罪之刑度，尚非根據卷內資料而為具體指摘，均難認係第三審上訴之合法理由。

五、其餘上訴理由關於販賣第一級毒品部分，經核俱係就原審採證認事及量刑、定刑之職權適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，難認符合首揭法定之第三審上訴要件，應認上訴人等2 人此部分上訴不合法律上之程式，予以駁回。

參、依刑事訴訟法第395條前段、第398條第2款、第387條、第303條第1款，作成本判決。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦