最高法院109年度台非字第198號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台非字第198號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

高妙良

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣苗栗地方法院中華民國108年8月15日第一審確定判決（108 年度訴字第289號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度毒偵字第674 號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴意旨以：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又按刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，有最高法院 100年度台非字第323號、101年度台非字第46號判決意旨參照。再按犯數罪而受2 以上徒刑之執行，倘由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受2 以上徒刑，本係得各別獨立執行之刑。雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之1 規定，即因此就累犯規定另作例外之解釋。於此情形，其接續執行之 2以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一，依其執行指揮書已執行期滿者，如被告於假釋中再犯之罪，距最近一次執行指揮書執行期滿日已滿5 年者，即不得論以累犯。否則即有適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。二、經查：本件被告前因⑴施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱同法院）以97年度訴字第219 號判決判處有期徒刑9月（共2罪）、7月（共2罪），應執行有期徒刑2 年確定；⑵違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院以97 年度訴字第218號判決判處有期徒刑1年4月、併科罰金2萬元，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以97 年度上訴字第1769號判決上訴駁回而判決確定。上開⑴、⑵案件經臺灣高等法院臺中分院以98年度聲字第601號裁定應執行有期徒刑3年2 月（罰金刑部分未定刑，下稱甲案）。又犯⑶施用毒品案件，經同法院以97年度訴字第666號判決判處有期徒刑4月（共2 罪）、3月（共2 罪），應執行有期徒刑1年確定；⑷施用毒品案件，經同法院以97年度訴字第892 號判決判處有期徒刑7 月確定；⑸施用毒品案件，經同法院以97年度訴字第847號判決判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定；⑹竊盜案件，經同法院以98年度易字第198 號判決判處有期徒刑8月（共2罪），應執行有期徒刑1 年確定；⑺販賣毒品案件，經同法院以99年度訴字第52號判決判處有期徒刑2年（共8罪），應執行有期徒刑4年6月確定。上開⑶、⑷、⑸、⑹、⑺案件復經同法院以100年度聲字第891號裁定應執行有期徒刑7年2月確定（下稱乙案）。另犯偽證案件，經同法院以102年度訴字第403號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱丙案）。嗣甲、乙、丙三案經臺灣苗栗地方檢察署檢察官命接續執行，其中甲案指揮書之執行期間為97年11月7 日至101年1月6日（臺灣新竹地方檢察署98年執助字第522號），乙案指揮書之執行期間為101年1月7日至108年3月6日（臺灣苗栗地方檢察署100年執更字第929號），丙案指揮書之執行期間為108年3月7日至108年6月6日（臺灣苗栗地方檢察署102年執字第2818號）。被告於107年2月5日假釋出監付保護管束等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。又查：因被告於假釋期間在108年1月1 日再犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，經法院判處有期徒刑10月確定，嗣法務部矯正署於109年9月8日以法矯字第00000000000號令撤銷假釋。惟以被告係於107年1月31日假釋出監時，其中甲案業於假釋前，即於101年1月6 日執行完畢。則按被告本案犯罪時為108年5月13日計，不論依距最近一次執行指揮書（甲案）之執行期滿日，本案屬有期徒刑執行完畢5 年後再犯之罪，自不能以累犯論；或依嗣經撤銷假釋之乙案及丙案計，以本案屬在乙、丙二案假釋再犯之罪，既乙、丙二案業經法務部撤銷假釋，本案仍屬有期徒刑尚未執行完畢時再犯之罪，皆不能持憑論以累犯。乃原判決遽就本案犯行，論以累犯，即有適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正救濟」等語。

貳、按刑法之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件（刑法第47條第1 項參照）。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出監者，依刑法第79 條第1項前段規定，須假釋期滿且未經撤銷假釋，其未執行之刑，始得以已執行論。次按，非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，各案本係各別獨立執行之刑，是否成立累犯，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1 有關計算假釋最低執行刑時應合併計算之規定，而另作例外之解釋。經查，被告高妙良前有如非常上訴意旨所載之犯罪、科刑、執行，以及假釋期間內再犯罪經撤銷假釋再執行殘刑等情形，有相關之前案紀錄表及執行指揮書可查。亦即，前述甲案、乙案、丙案係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行，則被告是否成立累犯，即應以被告是否於各案之執行刑執行完畢後5 年內再犯罪，為其要件。被告係於民國108年5月13日因同時施用第一級、第二級毒品而犯本案之罪（見卷附判決書，下稱本案犯罪），其時距甲案於101年1月6日執行完畢，已逾5年，自不成立累犯。其次，被告雖於107年2月5 日假釋；接續甲案執行之乙案，其執行指揮書所載之執行完畢日期108年3月6 日亦在被告本案犯罪之前，然被告因於假釋期間之108年1月1 日再犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，經法院判處有期徒刑10月確定，進而由法務部於109年9月8 日撤銷假釋，足見乙案尚未執行完畢，亦不認成立累犯。至於丙案原應接續乙案之後執行至108年6月6 日，更難認已執行完畢。原判決未及審酌，誤認被告之本案犯罪為累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。而依刑法沒收新制，沒收已非從刑，且非常上訴意旨並未指摘原判決關於宣告沒收（銷燬）部分有何違法之處，因此，應由本院將原判決除沒收（銷燬）部分外均撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。

據上論結，依刑事訴訟法第447條第1項第1 款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 林 立 華