最高法院109年度台非字第51號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 109年度台非字第51號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

陳思帆

上列上訴人因被告恐嚇取財等罪案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國105 年10月27日第一審刑事確定判決（104年度易字第504號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103年度少連偵字第190、216號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第47條第1 項所明定。所謂『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿3 年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後 6月內撤銷假釋。而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。又併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時（最高法院105 年度台非字第90號判決參照）。二、經查，本件被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）100 年度訴字第1593號判決判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1 年2月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第2184號判決駁回上訴確定（下稱甲案），指揮書執行期間為101 年10月18日至102年7月28日。又因妨害自由等案件，經臺中地院100 年度訴字第1702號判決判處有期徒刑3月、5月、2月，應執行有期徒刑8月確定（下稱乙案），指揮書執行期間為102年7月29日至103年3月28日。上開甲、乙2 案件嗣經臺中地院於101年11月26日以101年度聲字第4600號裁定應執行有期徒刑1年9月確定。被告入監執行後，於102年11月6日縮短刑期假釋出監，假釋期滿日期為103 年2月5日。惟被告於假釋期間內之103年4月27日至同月28日及同年5 月間故意犯恐嚇取財及妨害自由各罪，經原判決分別判處有期徒刑10月及3月確定，經法務部於105年11月22日以法授矯教字第10501123930號函撤銷上開假釋，應執行殘刑2月30日，有被告刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表及該監105年11月30日中監教字第10500000000號函、法務部上揭撤銷假釋函、執行指揮書等附卷可佐。被告之假釋既經撤銷，尚應執行原殘餘刑期，且甲、乙兩案合併裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，揆諸首揭說明，則其前案之罪即屬未執行完畢，原判決未及審酌，誤以本件被告系爭合併定應執行之刑，已於103 年2月5日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，論以累犯，並加重其刑，自有證據調查未盡及適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟」等語。

二、本院按，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為有期徒刑假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。本件被告甲○○前有非常上訴書理由所示犯罪、科刑並定應執行刑有期徒刑1年9月確定之情形（下稱前案）。被告就上開前案所定應執行刑，於民國102年11月6日假釋出監，假釋付保護管束期滿日為103年2月5日。惟被告於假釋期間之102年12月底某日，因持有具殺傷力之子彈，經臺中地院判處有期徒刑4 月，並經臺灣高等法院臺中分院及本院上訴駁回確定，前案假釋因而經法務部於105 年11月22日撤銷，並經檢察官指揮執行前案所定執行刑應執行之殘餘刑期2月30日，刑期自105年11月26日起算至106年2月24日期滿，此有法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表、法務部函、被告之前案紀錄表、執行指揮書及相關裁判可按。依上說明，原確定判決事實認被告於103年4月27日至同年月28日及同年5 月間，故意犯恐嚇取財及妨害自由各罪時，前案之假釋於撤銷後仍待執行殘餘刑期，尚未執行完畢，自不符合累犯之要件。原確定判決就所犯本件之2 罪均論以累犯，並加重其刑，均有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於被告罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，並就妨害自由部分諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。又非常上訴旨在糾正原確定判決適用法令之錯誤，即就原確定判決當時應適用之法令是否錯誤予以判斷，而替代其為適當之判決，故非常上訴經審理結果認為上訴為有理由，應依法撤銷原確定判決另行改判時，乃替代原審而為裁判，自應適用原審裁判時之法律。至原確定判決關於沒收之宣告部分，依沒收新制，沒收具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原確定判決關於宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，108年12月25日修正公布前刑法第346條第1項、第302條第1項，刑法第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭