最高法院110年度台上字第2663號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2663號

上訴人

林俊杰

選任辯護人

謝逸文律師

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年12月29日第二審判決（109年度上訴字第1714號，起訴案號：

臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第3793、10880號），提起上訴

，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人林俊杰有如其事實欄所載三人以上共同詐欺取財等犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人（刑法第339條之4第1項第2款之）三人以上共同犯詐欺取財（下稱加重詐欺取財）罪刑，暨諭知相關沒收之判決（民國109 年3月3日第一審判決），駁回其在第二審之上訴。原判決就採證及認事，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：上訴人對於第一審共同被告張明源（俗稱「勞保黃牛」業者，業經判決確定）所介紹如原判決附表（下稱附表）二各編號「勞保失能給付申請人」欄所示李慶順等勞工保險被保險人（下稱被保險人），均經其實際診察、治療（對部分被保險人有療效，且依規定仍有病患不必到診而例外可開立相同方劑之情形，此仍屬合法治療之一環），確認有各該神經病變，是附表二各編號所示就診病歷及失能診斷書均無不實。又勞動部勞工保險局（下稱勞保局）對於上開就診病歷及失能診斷書所載被保險人之失能態樣及程度，均經實質審查（包括勞保局特約醫師之審查、判讀），始據以核發各該失能給付金額，勞保局自無陷於錯誤可言。原審未提示電洽醫療機關或團體之電話紀錄（覆稱：不承接或無從鑑定各被保險人失能態樣及程度）供其表示意見，亦未依其聲請囑託醫療機構或團體鑑定各該被保險人之失能態樣及程度，僅憑勞保局之告發意見（包括勞保局承辦人員陳宛玲之陳述），遽行認定上訴人加重詐欺取財罪，有訴訟程序違背法令、調查職責未盡、理由矛盾及欠備之違誤。

四、惟查：

(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

⒈原判決主要係依憑：上訴人於法務部廉政署廉政官（下稱廉政官）詢問及檢察官偵訊時不利於己部分之供述（自承配合張明源要求開立附表二各編號所示不實失能診斷書，俾各被保險人向勞保局申請失能給付），佐以證人張明源於檢察官偵訊時之證述、上訴人之助理蔡瑋、附表二各編號「備註欄」所示被保險人（或兼張明源之下線代辦業者李慶順、陳俊男等人，相關下線如附表一所示組織圖）李慶順等82人（按共計88人次，惟附表二編號20、71所示許美香、編號27、64所示莊樹春、編號28、82所示張洛豪、編號49、81所示黃麗媚、編號55、76、86所示葉日茂等被保險人，有多次申請不同項目之失能給付）於廉政官詢問、檢察官偵訊或第一審審理時之證述，並參酌卷附三軍總醫院門診病歷資料、檢查報告、失能診斷書、門診健保卡刷卡紀錄，及請領勞保失能給付相關文件等證據資料，而為前揭事實認定。

⒉原判決並載敘：各被保險人身體僅多為酸痛、麻等症狀，實際上並無失能情形，僅因欲向勞保局申請失能給付，而透過張明源，由上訴人提供配合造假之病歷及失能診斷書（各被保險人或證稱不知自己身體何部位失能＜例如許美香等人＞，或證稱身體、四肢並無如上訴人開立之失能診斷書所勾選如此嚴重失能之程度＜例如林美蘭等人＞）。上訴人僅要求各被保險人於初診、檢查及最後1 次上訴人開立失能診斷書時到診，惟並未評估、詢問各被保險人應如何積極治療（例如開刀或復健等治療），亦未瞭解各被保險人所從事工作狀況、能力等事宜，縱各被保險人曾實際到院檢查，亦均未到診看檢查報告（不知檢查結果），上訴人亦未曾說明各該檢查結果及各被保險人身體究竟何部位有失能情形，其餘每月1 次就診日期均由張明源或其下線代辦業者收集各被保險人之健保卡、掛號費後，交予張明源、陳俊男等人持入上訴人之診間，在每週四下午上訴人開始看診前之1 時30分許，即先行進入診間交與上訴人之助理蔡瑋代為刷卡，領取維他命、止痛藥、酸痛貼布等藥物（藥物對部分各被保險人之疼痛有舒緩作用。又被保險人李慶順、毛智玲、黃麗玉、李秀鳳等人雖表示曾就診約3至5次，惟亦係在診間外，由張明源等代辦人員代持健保卡進入診間掛號領藥）。於此場合，上訴人竟擅自在各該病歷內虛偽記載病名，並在「問題/診斷 」、「病人主訴（S）」、「醫師觀察（O）」、「醫師評估（A）」、「醫療計畫（P）」、「預期治療結果」各欄中，記載各被保險人到診之問診經過、觀察情形及評估結果，並設計治療進程、預計成效等事項，以及各被保險人表示「拒絕手術、無暇復健、要求藥物，拒絕更換工作」等不實內容。待形式上經6 個月以上接續虛偽看診期間後，分別製作不實之失能診斷書交予張明源轉交各被保險人經三軍總醫院蓋大印後，由該醫院代為寄送至勞保局，俾向勞保局提出失能給付申請等旨。

⒊原判決復敘明：卷附「三軍總醫院一般診斷證明書開立發給規定」之「一般性原則」（二）明定：依醫師法第11條親自診察之規定，醫師以親自診察後開給診斷證明書為原則。醫師法第11條第1 項前段規定：「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書」，旨在強制醫師親自到場診察，以免對病人病情誤判而造成錯誤治療或延宕正確治療時機，尤以高危險性之病人，其病情瞬息萬變，遇病情有所變化，醫師自有親自到場診察之注意義務及作為義務，依正確之診察，給予妥適之處分治療，以保障醫、病雙方權益。又101年11月6日修正發布之全民健康保險醫療辦法第7 條規定：「保險醫事服務機構接受保險對象就醫時，應查核其本人依第3條第1項應繳驗之文件；如有不符時，應拒絕其以保險對象身分就醫。但須長期服藥之慢性病人，有下列特殊情況之一而無法親自就醫者，以繼續領取相同方劑為限，得委請他人向醫師陳述病情，醫師依其專業知識之判斷，確信可以掌握病情，再開給相同方劑：一、行動不便，經醫師認定或經受託人提供切結文件。二、已出海，為遠洋漁業作業或在國際航線航行之船舶上服務，經受託人提供切結文件。三、其他經保險人認定之特殊情形。」（按附表二編號1 被保險人李慶順部分，適用97年10月6 日修正發布之同法第10條規定，特殊情形不包括「其他經保險人認定之特殊情形」）前開所謂「特殊情形」，得由本人檢具就醫紀錄、病歷及無法親自就醫之事證等資料送衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）依個案進行專業審查認定。因此倘保險對象並無行動不便、出海等無法親自就醫情況，即不符合上開但書規定，自不可委由他人持其健保卡向醫師陳述病情就醫。上訴人久任三軍總醫院科主任，當知為病人親自問診、施行治療、開給方劑或交付診斷書前應遵循上開相關規定親自進行診察，方能確實掌握病患病情，始得如實製作各病患各次病歷，並開立翔實之診斷證明書始符合醫療常規及病人之權益。故醫療行為之執行，應以醫師親自診治病人為要件，以決定病人之治療方針或用藥；且病情隨時均可能發生不可預測之變化，上訴人對其診治之病人均應「再次」對之親自診治，始得開給方劑治療。本件各被保險人均無上開行動不便、出海或其他特殊情形，是上訴人所為，明顯違反上開各規範，難認有例外得委請他人向醫師陳述病情，醫師依其專業知識之判斷，確信可以掌握病情，再開給相同方劑之情形等旨。

⒋稽之卷內資料，原判決認定上訴人所製作各被保險人之病歷、失能診斷書，與被保險人之各該「檢查報告」所呈現之真實內容並不相符，有各被保險人之檢查報告存卷可憑（均經原審於審理時提示、調查，上訴人及其辯護人均同意引為證據，見原審卷一第548、551至639頁、卷二第505、506 頁、第507至569頁），足見原判決已敘明上訴人製作不實病歷、失能診斷書所憑依據。上訴人雖辯以其製作之上開病歷、失能診斷書並無不實云云。惟卷查，勞保局依據主管機關（勞動部<原行政院勞工委員會>）所訂定之「勞工保險失能給付標準」（依勞工保險條例第54條之1第1項規定訂定）第4 條之1 規定及勞保局所訂定「勞動部勞工保險局委託辦理勞工保險失能年金給付個別化專業評估作業要點」相關規定，委託特約醫師就各該檢查報告、病歷資料及失能診斷書，基於其醫療專業所為之判讀、審查，而綜合判斷上訴人製作之上開病歷、失能診斷書與各該「檢查報告」所呈現之內容不符乙情，有勞保局特約審查醫師審查意見存卷可憑，該審查意見涉及醫療實務及醫學理論專業領域，依卷存事證，並無恣意、濫用裁量權或其他明顯違反程序之情事，自能彈劾上訴人所辯上情不可採信。核原判決所為論斷說明，係依憑卷內各證據資料相互勾稽而綜合判斷之結果，尚與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。上訴意旨所云，係單純再為事實之爭執，泛指原判決有理由矛盾及欠備之違法云云，並非合法之上訴第三審理由。

(二)按刑法之詐欺取財罪，於行為人以虛偽資料施詐術取信於相對人而給付財物之情形，即便經相對人依行為人所提虛偽資料而仔細評估或實質判斷，仍可能誤信該虛偽資料而陷於錯誤，進而為財物之給付。是以，行為人一旦施以詐術欲取信於相對人，即有成立詐欺取財既遂或未遂之可能，不因相對人是否經仔細評估或實質判斷而有所不同。此與若公務員須實質審查他人之聲明或申請，以判斷其真實與否，始得為一定之記載，而不構成刑法第214 條使公務員登載不實事項於公文書罪之情形，迥然有別，不可不辨。原判決載敘：上訴人製作不實病歷、失能診斷書，經各被保險人向勞保局行使，以申請失能給付，致勞保局或因此陷於錯誤，誤認大部分被保險人已達上訴人開立之證明書所載失能情狀，據以核付勞保失能給付金額而加重詐欺取財既遂，或認少部分被保險人之失能情狀有疑義，對於通知複檢而未進行複檢者拒絕給付而加重詐欺取財未遂。嗣因勞保局依例將相關申請文件送請特約醫師審查，始發現異常，乃調閱相關病歷、檢查報告等再交由專業醫師重新審查、比對後，始發現上情。是以，勞保局雖有審查把關之機制，惟僅係就失能診斷書所載之被保險人失能程度不明或有疑義，於必要時始進行複檢；而失能診斷書依規定係由衛生福利部醫院評鑑為優等、合格等一定層級之醫院，或由相關專科醫師診斷開具，對勞保局而言，自認應屬真實且具相當可信度。故勞保局雖經初步審查而仍誤信上訴人所開立之失能診斷書為真實而支付各該金額予被保險人，或因通知被保險人複檢而對未進行複檢者拒絕給付，仍無礙於上訴人成立加重詐欺取財既遂及未遂之旨，依上開說明，並無不合。上訴意旨泛指：原判決有理由矛盾及欠備之違法云云，洵非上訴第三審之合法理由。

(三)刑事訴訟法第379 條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實而為不同之認定，才有意義；若所欲證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，並無違法之可言。原判決就上訴意旨所指未囑託相關機關鑑定各被保險人失能態樣及程度乙節，已敘明依卷內各供述及非供述證據資料，經相互勾稽而綜合判斷後，認本案事證非常明確；且上訴人開立之相關診斷書經勞保局特約醫師審查後，發現有疑義時，再將相關病歷、失能診斷書、檢查報告等資料一併送請勞保局特約醫師再行審查、比對、判讀，而均發現有異常、不符情形，可見上訴人所辯病歷、失能診斷書無不實之辯解，不可採取（勞保局特約醫師之審查意見屬彈劾證據）。是以，無依上訴人前開聲請再逐一請專業機關（構）、團體進行鑑定判斷之必要等旨，尚無不合，難認有上訴意旨所稱調查職責未盡之違失可言。至勞保局承辦人員陳宛玲於原審審理時，係單純陳述勞保局清查並請特約專業醫師逐一比對、審查後發現各該病歷、失能診斷書異常、不實之事實經過，並非對於各該病歷、失能診斷書不實之情事，基於其特別知識經驗而為證述，原判決並未逕採為認定上訴人登載不實病歷、失能診斷書犯行之依據，不可不辨。又雖原審未提示電洽醫療機構或團體之電話紀錄（覆稱：不承接或無從鑑定各被保險人失能態樣及程度）供上訴人及其辯護人表示意見，惟既已敘明前述無鑑定必要之旨，是此項訴訟程序之踐行，雖不無微疵，仍不影響於原判決之結果，尚難執為上訴第三審之理由，併予敘明。上訴意旨泛指：原判決有訴訟程序違背法令、調查職責未盡之違法云云，並非合法之上訴第三審理由。

(四)綜上，上訴人無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已詳細說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任憑己意，指摘為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依照首揭說明，應認本件上訴，不合法律上之程式，予以駁回。至臺灣臺北地方檢察署110 年7月8日北檢邦稱107偵15871字第1109049698號函檢附該署107年度偵字第15871號案卷及併辦意旨書，函請併予審理。惟本件既經本院以程序判決駁回上訴人之上訴，自無從併案審理，應予退回，由檢察官依法處理，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑