最高法院110年度台上字第3567號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3567號

上訴人

陳永南

選任辯護人

王品懿律師

上訴人

周郁楷

　　　　　　陳思偉

上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年3月9日第二審判決（109年度上訴字第2682號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第33552號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳永南、周郁楷、陳思偉（下稱上訴人 3人）有如其事實欄所載發起（含主持、操縱、指揮）或參與犯罪組織、三人以上共同以電子通訊網際網路犯詐欺取財（含未遂）及非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財（下稱加重詐欺取財）等犯行，因而撤銷第一審關於就陳永南、陳思偉已繳回之犯罪所得（原審審理時繳回）諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額部分之判決。另維持第一審(1) 依想像競合犯關係，從一重論處陳永南犯組織犯罪防制條例第3條第l項前段之發起犯罪組織1 罪刑（並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年）、刑法第339條之4第1項(第2項)第2款、第3款之加重詐欺取財10罪刑及加重詐欺取財未遂48罪刑；(2) 依想像競合犯關係，從一重論處周郁楷、陳思偉皆犯刑法第339條之4第1項(第2項)第2款、第3款之加重詐欺取財10罪刑及加重詐欺取財未遂49罪刑；(3)暨諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回上訴人3人就此部分在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及認定之理由。並就陳永南於原審否認發起犯罪組織犯行所辯各情，何以不能採信或不足以據為有利於陳永南之認定，亦詳加指駁。核其所為之論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、陳永南上訴意旨略以：

(1)陳永南在所屬詐欺集團犯罪組織之角色，係應姓名年籍不詳綽號「阿原」之成年男子（下稱「阿原」）之邀請，負責招募及管理成員、購買相關設備、租屋，詐欺所得款項之收取及上繳等事務性工作，其不法所得與其他成員並無明顯差異，難認係發起、主持、操縱及指揮該犯罪組織之人。原判決未敘明陳永南與「阿原」間有如何之犯意聯絡及行為分擔，以及其發起、主持、操縱及指揮該犯罪組織等各行為如何論罪，遽認陳永南共同發起該犯罪組織，有採證認事違背證據法則及理由欠備之違誤。

(2)縱認陳永南成立發起犯罪組織罪，然其係遭「阿原」慫恿、指使所為，且參與詐欺期間未滿2 月，於偵查及審判中均自白犯行，自應從輕量刑。詎原判決就其所犯各罪定應執行有期徒刑4 年，較其他共同被告分別經第一審及原審所處之刑為重，且僅對其宣告應於刑前強制工作3 年（與共同被告周郁楷、陳思偉之處遇不同），亦與最高法院大法庭裁定意旨謂得裁量不予刑前強制工作之見解不合，有違反罪刑相當原則、適用法則不當及理由欠備之違法。

四、周郁楷上訴意旨略以：周郁楷僅擔任所屬詐欺集團第二線撥接電話之成員（下稱機手），並非居於核心主導地位，且犯後坦承犯行，態度良好，因家庭債務沉重（含母親就醫費用），方鋌而走險參與犯罪，惡性非重，客觀上實足以引起一般同情，其犯罪情狀情輕法重，應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用；又其為初犯，職業軍人退伍後均從事正常工作，非遊手好閒之徒，如入監執行，不利更生，自宜宣告緩刑。原判決未依上開規定酌減其刑，亦未量處得宣告緩刑之執行刑並宣告緩刑，有適用法則不當之違法。

五、陳思偉上訴意旨略以：陳思偉於所屬詐欺集團僅負責居中聯繫系統商排除詐欺機房之電腦及工作機系統之障礙，未對其他成員下達命令、指示或回報，亦未參與詐騙之核心工作，所朋分之款項為詐欺所得金額之3%，量刑時自應考量其參與情節，以及其犯罪所得、實際參與時間，均少於其他共犯，且其於原審審理時已繳回犯罪所得，犯後態度良好，與第一審已有不同，應予從輕量刑及定應執行刑。詎原判決仍量處陳思偉與犯罪情節較重之第一審共同被告黃志勝（業經第一審判決確定）相同之有期徒刑，有違反罪刑相當、公平及比例原則之違法。

六、惟查：

(一)組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。其中有關「發起、主持、操縱或指揮」與「參與」之分際，乃在前者係為某特定任務之實現，可下達行動指令或統籌該行動之行止，而居於核心或領導角色；而後者則指聽取指令參與行動之一般成員而言。又刑法之共同正犯，其正犯性理論係「一部行為全部責任」原則，依一般採用之犯罪共同說，共同正犯之成立，各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支配，於同謀共同正犯場合，某程度上亦有此情），即可當之。換句話說，行為人彼此在主觀上有相互利用對方行為，充當自己犯罪行為之意思，客觀上又呈現分工合作，彼此互補，協力完成犯罪之行為模式，即能成立。從而，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要，此「一部行為全部責任」原則之運用，對於多人分工合作，各自遂行所分擔之部分行為，以共同完成詐騙多數被害人為目的等現代型多數參與犯之類型而言，尤為重要。原判決載敘：陳永南迭於警詢、檢察官訊問及第一審審理時自承：詐欺機房係其設立，其為勞務出資，而現金新臺幣（下同）50萬元則由「阿原」提供，其擔任該詐欺集團之管理人，負責招募、管理及分派成員與機房、購買相關設備、租屋，詐欺所得款項之收取及上繳等工作；其旗下有3 處機房，其係機房老闆，為「發起」詐騙集團之人，其要求成員間只能用通訊軟體「SKYPE 」相互聯繫，車手所提領之詐欺所得款項，會在臺中烏日高鐵站面交予其收受，其對3 處機房之管理任務包括負責監督各成員工作情形及查看機房運作有無異常，分派機房內工作區域、電腦、手機等任務，成員若於行騙過程遇有問題，會向其報告，各成員犯罪所得之分配（一線機手金美慧<業經第一審判決確定>分得9%、二線機手黃志勝、王洸定<業經第一審判決確定>、周郁楷各分得 10%、三線機手陳柏邵<業經第一審判決確定>分得10% 、電腦手陳思偉分得3 %，其分得10%）亦係其決定及支付，扣除成本及開銷後，其會上繳約20%、30%給「阿原」；其亦會給機房成員每天400 元餐費等語，佐以第一審共同被告王洸定、金美慧、陳婷婷<業經第一審判決確定>、黃志勝、共犯陳柏邵及周郁楷、陳思偉等人，於檢察官訊問時一致證述：機房現場及集團管理人（老闆）是陳永南等語，可見本件詐欺集團犯罪組織係由「阿原」提供資金，由陳永南承租機房、招募

一、二、三線機手，購買供詐欺所用之相關電腦、網路設備及手機、民眾個人資料、收取提款車手上繳之款項、分配機房成員工作及報酬，提供成員日常食宿，管理機房運作，並與處理金流之「萬誠科技」聯繫分配報酬。陳永南係該詐欺集團犯罪組織內，為實現加重詐欺取財等犯行，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居於核心、領導角色之人，其使各成員各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用彼此行為，以達詐騙民眾取得財物犯罪目的之實現，故陳永南自係「發起、主持、操縱及指揮」詐欺犯罪組織之人，並非僅係聽從「阿原」指令而參與犯罪組織之一般成員。從而，詐欺集團犯罪組織既由陳永南與「阿原」共同發起，再由陳永南主持、操控、指揮，2 人對上開犯行自具有犯意之聯絡及行為之分擔等旨，依上開說明，並無不合。原判決並敘明：陳永南發起詐欺集團犯罪組織後，其主持、操縱及指揮犯罪組織之行為，屬於其發起犯罪組織之階段行為，前後各階段行為間具有高、低度之吸收關係，為其所犯發起犯罪組織罪所吸收，均不另論罪之旨，已敘明其各該行為間如何論罪，亦無不合。陳永南上訴意旨(1) 單純為事實之爭執，泛言指摘原判決有採證認事違背證據法則及理由欠備之違誤云云，洵非上訴第三審之合法理由。

(二)刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。原判決載敘：審酌周郁楷貪圖不法財物，參與陳永南所發起之詐欺集團犯罪組織，共同向大陸地區民眾施詐行騙，均使一般無辜百姓受害，造成社會信任感喪失，犯罪所生情狀甚屬嚴重，依其行為之原因及環境，在客觀上實不足以引起一般同情，因認宣告法定最低度刑（或依法減輕其刑後之最低度刑）猶嫌過重，情堪憫恕之情狀，故其無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用等旨，已敘明其論斷理由，尚無不合。周郁楷上訴意旨泛指原判決未酌減其刑違法云云，並非合法之第三審上訴理由。

(三)刑之量定及酌定應執行刑，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。又數罪併罰，分別宣告數有期徒刑時，應依刑法第51條第 5款之規定，採「限制加重原則」定其應執行刑，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價。在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。在刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價。

⒈原判決就上訴人3 人所犯上開發起犯罪組織、加重詐欺取財（未遂）等罪所為量刑及酌定之應執行刑，對陳永南發起犯罪組織罪適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定（於偵查及審判中均自白），及對上訴人3 人加重詐欺取財未遂等罪，均適用刑法第25條第2 項規定（未遂），減輕其刑外，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀（包括其等犯罪動機、目的、陳永南居於核心、主導地位，周郁楷、陳思偉居於聽從陳永南指令行事之輔助地位、各被害人等財物損害金額達784萬4,340元、上訴人3 人分得犯罪不法所得之多寡，以及犯罪態度等犯罪情狀），詳加審酌及說明。

⒉原判決並載敘：陳永南、陳思偉雖於原審審理時，分別繳回犯罪所得4萬元、9,855元，惟審酌其2 人遲至原審審理時始繳回上開犯罪所得，圖以求寬減刑罰之僥倖心態甚明，且就陳永南、陳思偉各罪所處之刑，已較有利於其2 人，爰均不再減輕其刑；然其等既已繳回上開犯罪所得，則就該繳回部分，既無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形可言，乃撤銷相關「追徵」部分之判決等旨。

⒊原判決復敘明：上訴人3 人所犯加重詐欺取財既遂、未遂犯行之時間密接，其各次詐欺犯行之方式、態樣並無二致，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其等行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對上訴人3 人造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價上訴人3 人此部分行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），另陳永南所犯發起犯罪組織犯行與加重詐欺取財（未遂）犯行之罪質不同等情，爰分別定上訴人3 人各應執行之刑等旨。

⒋綜上，原判決就各罪所處之刑既未逾越陳永南所犯組織犯罪防制條例第3條第l項前段之發起犯罪組織罪、上訴人3 人所犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之加重詐欺取財未遂等罪，依前揭規定減輕其刑後之法定刑度，及上訴人3人所犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之加重詐欺取財等罪之法定刑度，且所酌定各應執行之刑，亦皆在所宣告各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，並未逾越法律規定之界限，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則，尚難任意指為違法。又原判決既維持第一審處周郁楷應執行刑為逾2 年以上有期徒刑，已不合緩刑之要件，原判決未予宣告緩刑，亦無不合。陳永南上訴意旨(2)及周郁楷、陳思偉2人上訴意旨，皆泛指原判決量刑及定執行刑過重不當云云，均非合法之上訴第三審理由。

(四)按組織犯罪防制條例第3條第3項規定，犯「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之罪者，「應」於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。此之強制工作，係規定「必」諭知，法院並無裁量權限，此與「參與」犯罪組織罪者，法院視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，「得」依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作之本院最近所持見解的情形，並不相同，無從比附援引。原判決已敘明：既論陳永南以發起犯罪組織罪，此部分自應依組織犯罪防制條例第3條第3項之規定，諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年。至於周郁楷、陳思偉2人參與犯罪組織罪部分，審酌其2 人行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，認其2 人就其所犯上開罪，尚未達應於刑之執行前，即予以介入預防矯治之程度，而無施以強制工作之必要之旨，並無不合。陳永南上訴意旨(2) 徒憑自己主觀之意思，指摘原判決未比照其他共同被告而裁量不於刑前強制工作，有適用法則不當及理由欠備之違法云云，顯係誤解法律之規定，難謂係合法之第三審上訴理由。

(五)本件上訴人3 人上訴意旨，或對於陳永南有無前揭發起犯罪組織等犯行之單純事實，重為爭執，或就原審採證、認事及量刑裁量權之適法行使，或就原判決已詳為論斷說明之事項，徒憑己見，再事爭論，核均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究竟有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴人3人之上訴均為違背法律上之程式，皆予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑