最高法院110年度台上字第5108號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5108號

上訴人

陳威儒

　　　　　　鄭榮林

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國 109年12月22日第二審判決（109 年度上訴字第3659號，起訴案號：

臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第3845、4506、5301號），提

起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於上訴人鄭榮林部分

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定鄭榮林有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處其犯原判決附表（下稱附表）三編號2、3所示之三人以上共同詐欺取財共2 罪刑，並諭知相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴；另撤銷第一審有關附表三編號1 所示鄭榮林部分之科刑判決，暨附表三編號4 所示鄭榮林部分無罪之判決，改判均依想像競合犯從一重論處其犯三人以上共同詐欺取財共2 罪刑，並諭知相關之沒收，復就上開4 罪刑，合併定其應執行刑，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由。

三、司法院釋字第775 號解釋說明有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。原判決已敘明鄭榮林前因公共危險案件，經臺灣士林地方法院107年度審交簡字第126號判決處有期徒刑 4月確定，於民國108年12月9日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之前揭4 罪，均為累犯。審酌鄭榮林所犯並不符合刑法第59條之要件，且其前曾有上開構成累犯之前科紀錄，顯見其對於刑罰之反應力薄弱，適用累犯規定加重，不致所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由遭受過苛之侵害，而有不符罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，爰參照司法院釋字第775 號解釋意旨，均依刑法第47條第1 項規定加重其刑（見原判決第19頁第29行至第20頁第15行），所為論述，於法尚無違誤，至於其他案件是否依累犯規定加重其刑，基於審判獨立之原則，不能拘束原審裁量權之行使。鄭榮林上訴意旨，仍執陳詞，以其構成累犯之前案係公共危險案件，與本案詐欺取財、洗錢，罪質迥異，犯罪手段及動機亦有別，並無特別惡性或刑罰反應力薄弱之情形，且其他法院就不同案件不乏因前後案件罪質不同，即不予加重其刑之情形，指摘原判決依累犯規定加重其刑，有所不當，均難認係適法之第三審上訴理由。

四、關於鄭榮林之犯罪所得，原判決係區分已收受上訴人陳威儒交付，但尚未轉交上手之被害人款項及其薪資部分，分別說明。有關薪資部分，原判決於理由欄引用鄭榮林於偵訊及第一審之供述，說明鄭榮林自稱係看報紙應徵釣蝦場廚師，是綽號「阿烈」之人與我聯絡，他請我幫公司轉交包裹，說釣蝦場的營業金要送給公司會計，我只要負責收錢，把錢轉給會計帶回總公司，我都是做半天，每半天是新臺幣（下同）2,000元等語，並以附表二編號16所示之現金2,000元，即係鄭榮林於本案所獲得之酬勞（見原判決第11頁第13至18行、第26頁第11、12行）。而原判決認定之事實，其附表一編號1至4所示之犯罪時間，係自109年2月24日上午11時43分至同日下午2時10分間，均係於同一日之短暫2個多小時內，鄭榮林亦於同日下午3 時39分為警查獲，與鄭榮林供稱每半天是2,000元，並無不合。原判決並未認定鄭榮林共獲得酬勞6,000元。鄭榮林上訴意旨稱其因本案獲得之金錢係2,000 元，並非6,000元，指摘原判決認定其共獲得酬勞6,000元，有所不當云云，無非對原判決之誤解，其執此指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。

五、本件鄭榮林之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、關於陳威儒部分

一、刑事訴訟法第348條第1項規定，業於110年6月16日修正公布，並自同年月18日生效施行。修正前規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。」修正後則規定：「上訴得對於判決之一部為之。」刪除後段「未聲明為一部者，視為全部上訴」等文字。又同日修正公布施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5 月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348 條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」本件陳威儒不服原判決，於110年2月17日提起上訴，依上開規定，應適用修正前之刑事訴訟法第348條第1項規定。則其對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。

二、第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

三、陳威儒於110年2月17日提起上訴，惟其刑事聲明上訴狀僅敘述不服原判決，上訴理由「容後補呈」，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前揭說明，陳威儒之上訴並非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印