最高法院110年度台上字第5733號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5733號

上訴人

林宗耀

上訴人

原 審

選任辯護人

周孟儀律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年5月19日第二審判決（110 年度上訴字第734號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第15919號），由原審之選任辯護人代為上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判（即原審及第一審關於轉讓禁藥）部分：

一、本件原判決事實欄（下稱事實欄）二認定：上訴人林宗耀明知甲基安非他命經中央主管機關公告列為禁藥管理，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國 109年5月20日下午2時許，在其位於臺北市○○區○○街00 號4樓居所，無償轉讓甲基安非他命（無證據證明數量已達淨重10公克以上）予李秉宗施用，嗣經警查獲等情。係以上開事實，業據上訴人於偵審中坦承不諱，並據證人李秉宗供證屬實，互核一致，且有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告可佐，足認上訴人之自白與事實相符，堪予採信，為其所憑證據及認定之理由。而以上訴人所為事證明確，依法規競合重法優於輕法原則，核係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，因而維持第一審論處上訴人犯藥事法第 83 條第1 項之轉讓禁藥（累犯）罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。並說明：㈠上訴人前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於104年9月4日執行完畢，有前案紀錄表可稽，5 年內故意再犯上開之罪，為累犯，審酌上訴人屢次觸犯刑案，可認其法遵循意識薄弱，對刑罰感應力不足等情，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，仍依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈡爰以上訴人之責任為基礎，審酌所為戕害施用者之身心健康，影響社會治安，兼衡智識程度、經濟及健康狀況等一切情狀，依累犯加重其刑，量處有期徒刑7 月等旨。經核原判決關於上開之事實認定、採證認事及法律適用，除後述關於是否有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定（下稱系爭規定）之適用及量刑外，尚無違誤。

二、鑑於系爭規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於行為人於偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立的關聯性已遠，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。再佐以藥事法並無與系爭規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應依系爭規定給予減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾。從而，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依法規競合重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合系爭規定之要件，仍應適用該規定減輕其刑，此為本院最近一致之見解。依原判決確認之事實，上訴人就本案轉讓禁藥之犯行，於偵查及歷次審判中均供承不諱，不論依修正前或修正後系爭規定，均應減輕其刑，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法。乃第一審判決未及審酌，逕認本部分無上開減刑規定之適用，原判決同未及糾正，仍予維持，均有不適用法則之違背法令。上訴意旨另謂原判決就此部分犯行依累犯規定加重其刑為不當，固無理由，惟原判決有上開本院得依職權調查事項之違誤，而該違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。爰將原判決及第一審判決關於轉讓禁藥部分均撤銷，自為判決，並依系爭規定減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎，參諸原判決所審酌之情狀，量處如主文第2項所示之刑，期臻適法。又依確認之事實，上訴人係於「109年5月20日下午2時許」轉讓禁藥予李秉宗施用，嗣於同日晚間6時許另為事實欄㈡所載販賣毒品甲基安非他命予賴志威未遂犯行，並當場扣得毒品甲基安非他命，且依上訴人之供述及卷證資料，所供販賣毒品之來源與轉讓禁藥之罪顯不具關聯性，與毒品危害防制條例第17條第1 項之要件不合，自無減刑寬典之適用，附此指明。

貳、駁回上訴（即原判決關於販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人有事實欄一所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品未遂部分科刑之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑，並為沒收、銷燬宣告，另維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑及諭知沒收、追徵（以上2 罪皆為累犯，均量處有期徒刑）之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：原審以第一審就販賣第二級毒品未遂犯行，未適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定而予撤銷，量處有期徒刑2年，僅較第一審刑度減少7月，復未適用刑法第59條規定酌減其刑，量處之刑度，有違平等原則、比例原則及罪刑相當原則；原審就所犯販賣毒品2 罪，依累犯規定加重其刑，與釋字第775號解釋意旨有違。

四、累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，要與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無何必然之關連。原判決已敘明上訴人所犯前揭2 罪，均符合累犯規定之要件，並就如何有依累犯規定加重其刑，已記明其裁量理由，依所犯情節，無因累犯加重其刑（法定本刑無期徒刑部分不得加重），致使其所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當原則、比例原則無違，難指有違反前述司法院解釋意旨之違誤。

五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又刑法第66條規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2 。所稱2分之1或3分之2 ，乃指減輕之最大幅度而言，亦即減輕至多僅能減其刑2分之1，如同時有免除其刑之規定者，則以減至3分之2為限，至究應減輕若干，委諸事實審法院依具體個案斟酌決定之，並非必須減至減輕後之最低度刑，如減輕之刑度係在法定範圍內，即非違法。原判決就上訴人所犯前揭 2罪，已記明如何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明上訴人所為致生危害非輕、助長毒品氾濫、影響社會治安，兼衡其智識程度、品行、經濟狀況及身體健康等各情，悉依累犯、毒品危害防制條例第17條第2項及部分依未遂犯、同條例第17條第1項等規定加重（法定本刑無期徒刑除外）、減輕或遞減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，分別量處所示之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，自不得僅以原判決未敘明其減輕之幅度或未減至本罪最低本刑3分之2以下刑度，遽指為違法。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人所犯前揭2罪情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。至於原判決就上訴人所犯各罪之定應執行刑部分，因其中轉讓禁藥部分，既經撤銷，原諭知應執行刑部分已失所依附，併此敘明。

六、其餘上訴意旨，無非係就原判決已說明事項，及原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其此部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕