臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

林宗耀

選任辯護人

周孟儀律師（法扶律師）

籍設臺北市○○區○○○路0段000號0樓 0○○○○○○○○○○○)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1734號，中華民國109年12月3日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第15919、20550號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林宗耀明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別為下列犯行：

㈠林宗耀意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年6月至7月間某日，在其位於臺北市○○區○○街00號4樓之居所，與賴○○達成合意，以新臺幣（下同）2,500元之價格販賣甲基安非他命1包（約1克）與賴○○，並收取2,500元。

㈡林宗耀意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於109年5月20日中午12時56分許，透過其持用之三星廠牌手機1支內安裝之Messenger 、Line通訊軟體與無購毒真意而係配合員警調查之賴○○聯繫，約定以50,000元價格販賣甲基安非他命（約1兩）後，偕同李○○（涉犯幫助販賣第二級毒品罪嫌，另由臺灣臺中地方法院審理）於同日晚間6時許，至位於臺中市○○區○區○路0號之高鐵臺中站欲進行交易，經員警表明身分，當場查獲而未遂，並扣得甲基安非他命1包（含包裝袋1只，純質淨重32.0108公克，驗餘淨重31.5147公克）、含第三級毒品N-（1-（5-氟戊基）-1H-吲唑-3-基）羰基纈胺酸甲酯及愷他命成分之粉末1 包（含包裝袋1只，驗餘淨重0.0028公克）、三星廠牌手機1支與高鐵票根2 張。

二、林宗耀明知甲基安非他命經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於109年5月20日下午2時許，在其位於臺北市○○區○○街00號4樓之居所，將甲基安非他命置於玻璃球予李○○施用之方式，無償轉讓甲基安非他命與李○○1次。

三、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本判決所引用被告林宗耀以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。非供述證據部分，因無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均不爭執該等證據之證據能力，並經本院於審理期日提示予被告辨認並告以要旨而為合法調查，應認均得作為證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告林宗耀於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者賴○○於警詢及偵查中之證述（見臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第15919號卷﹝下稱109偵15919卷﹞第63-66頁、第75-77頁、第196-198頁、第201-202頁）、證人李○○於警詢及偵查中之證述（見109偵15919卷第55-59頁、第207-208頁）相符，並有被告與證人李○○之Line通訊軟體對話紀錄翻拍照片、被告與證人賴○○之Messenger與Line通訊軟體對話紀錄翻拍照片、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人李○○之勘察採證同意書、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、被告與證人賴○○之通訊軟體對話譯文、現場及扣案物照片與正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號：F00000000號）附卷可稽（見109偵15919卷第61-62頁、第79-89頁、第103-107頁、第325 頁，臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第20550號卷﹝下稱109偵20550卷﹞第103-119頁、第123-143頁、第193-197 頁），亦有三星廠牌手機1支、高鐵票根2張扣案可憑，且扣案之透明結晶1包經警送請衛生福利部草屯療養院鑑定，結果略以：透明結晶含第二級毒品甲基安非他命成分，自其中取樣檢驗，純度99%，純質淨重32.0108公克，驗餘淨重31.5147公克等語，有該院109年6月1日草療鑑字第1090500491號鑑驗書、109年6月3日草療鑑字第1090500492號鑑驗書在卷可參（見109偵15919卷第323-324頁），足認被告所為任意性自白均與事實相符，堪以採信。

㈡刑法學理上所謂「陷害教唆」，或稱「創造犯意型之誘捕偵查」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於「提供機會型之誘捕偵查」即刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法。經查，事實一、㈡部分，無購毒真意之賴○○初與被告聯繫時，目的係詢問其他毒品上游之聯絡方式，而被告主動向賴○○稱：「找我阿。」表示可販賣甲基安非他命之意等情，經被告於偵查中自承在卷（見109偵15919卷第312頁），核與證人賴○○於偵查中之證述相符（見109偵15919卷第196頁），亦有渠等Messenger通訊軟體對話紀錄翻拍照片足資佐證（見109偵20550卷第123頁），其本具有販賣之故意甚明，賴○○因配合員警調查佯與之為對合行為，僅提供機會使其暴露犯罪事證而已，故本案應屬合法之「誘捕偵查」。又被告主動邀約，並與賴○○約定交易之毒品數量與金額等內容，已著手實施販賣毒品之行為，因賴○○欠缺購毒真意且為警當場查獲，事實上不能完成犯行，為未遂。

㈢按販賣毒品所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。查被告於犯罪事實欄一、㈠所示時間、地點，交付甲基安非他命1包與賴○○，並收取2,500 元，客觀上即有賣出毒品之行為；另以如犯罪事實欄一、㈡所載方式與賴○○約定交易毒品，亦已著手於販賣行為，而其賣1,000元毒品可賺取300元利潤，倘犯罪事實欄一、㈡所示交易完成，可得利潤之計算方式亦同等情，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷1第298頁），是被告基於獲取個人價差利益之目的，為如犯罪事實欄一、㈠、㈡所載各次行為，主觀上均有營利意圖，應堪認定。

㈣綜上所述，本案事證業已明確，被告所為販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂與轉讓禁藥犯行，均足認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業經修正，於109年1月15日公布，於同年7月15日施行：

1.修正前毒品危害防制條例第4條第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，新法提高有期徒刑與罰金刑度，並未較有利於被告，依首揭規定，應適用被告行為時之舊法，即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。

2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」參酌法條文義及其修正理由，新法施行後，必須行為人於歷次審判中均自白始得減輕其刑，對被告亦無較有利之情形，應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，均不得轉讓。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合，除轉讓達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，或有同法第9條所列加重事由，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，依「重法優於輕法」原則，應適用重法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰。而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是依法律適用整體性之法理，自無被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有該禁藥之低度行為，為轉讓禁藥之高度行為所吸收之問題，亦不得就低度之持有行為割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號、98年度台上字第5362號、108 年度台上字第1153號判決意旨參照）。

㈢核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就犯罪事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告就犯罪事實欄一、㈠部分之持有低度行為、犯罪事實欄一、㈡部分持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，分別應為其該次販賣之高度行為吸收，均不另論罪。移送併辦事實與起訴事實為同一事實，應為起訴效力所及，本院自均應併予審理。

㈣被告所為販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂與轉讓禁藥犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

三、刑之加重、減輕部分：

㈠刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院於該規定修正前，就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。細繹前開解釋意旨，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，否則若再依累犯規定加重其刑，則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，而宣告最低法定刑，並非謂法院絕對不得依累犯規定加重其刑（最高法院109年台上字第4311判決意旨參照）。本案被告前因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以104年度簡字第918號判決判處有期徒刑6月確定，於104年9月4日易科罰金而執行完畢（下稱前案）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見原審卷1第19-23頁），其受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。復衡被告本案所犯各罪與前案財產犯罪之罪質雖未盡相同，惟其於前案執行完畢後5 年內再故意犯本案數罪，法遵循意識薄弱、對刑罰感應力不足，兼衡本案販賣毒品金額、數量與轉讓禁藥之情節，認尚無上開司法院大法官會議解釋所指應量處最低法定刑，倘依累犯規定加重其刑，將致被告之人身自由有遭受過苛侵害而違反罪刑相當原則之疑慮，故均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不予加重。

㈡刑之減輕：

1.被告於偵查及審理中均就犯罪事實欄一、㈠、㈡所載犯行自白不諱，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

2.被告就犯罪事實欄一、㈡所載犯行，已著手於犯罪之實行而不遂，資如前述，為未遂犯，衡其行為尚未致生毒品流通之危害，情節較既遂者輕微，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

3.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，本案被告犯罪事實欄一、㈡所載犯行之毒品上手林○○已經臺灣臺北地方檢察署以109年度偵字第22400號提起公訴，有起訴書附本院卷可按，雖該起訴書所載被告係於109年5月30日向林○○購買5萬元第二級毒品甲基安非他命，然依被告前案紀錄表可按，被告於109年5月21日入監迄今，是上述起訴書所載被告向林○○購買第二級毒品甲基安非他命之日期顯係誤載，應以被告所述係109年5月20日下午購買始符真實；又本案警方係先查獲賴○○販毒，再因賴○○之配合始於109年5月20日下午6時許查獲被告，有賴○○警局陳述及二人之通訊紀錄可參，至於被告與林○○間先於109年5月20日中午12時56分許販賣毒品犯行則非警方原掌握追躡者，衡情如非被告指述及提供相關之通聯紀錄，警方應無法確實查獲林○○之販毒犯行，且被告於109年5月21日警詢中，經警告知毒品危害防制條例相關供出毒品來源減免規定後，陳稱其於109年5月20日向豐哥拿取一台安非他命；於109年6月16日警詢再陳稱「（警方在你身上查扣之毒品安非他命係向何人取得？）是一位暱稱為豐哥的男子」、「我是於109年5月20日約16時在○○市○○區○○路上的中華電信跟他拿取一台(37公克)的安非他命」，並再明陳其與「豐哥」係以line聯絡，復於指認犯罪嫌疑人紀錄表上明確指認林○○照片，有警詢筆錄等可按，自可認犯罪事實欄

一、㈡部分被告確有指認其毒品來源林○○而查獲情事，自應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕之。

4.刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899 號判決意旨可資參照）。本院審酌被告販賣毒品部分，販賣對象雖為同1 人，且部分係屬未遂，然其牟一己經濟利益而販賣毒品之行為對社會治安造成危害非微，並無何因不得已而為之之情由，且販賣數量、金額尚非微少，犯罪事實欄一、（二）部分所約定之交易金額甚達上萬元，情節非輕，況其所犯販賣第二級毒品既、未遂部分經依法加重、減輕後之最低刑度，已較修正前毒品危害防制條例第4條之法定最低度刑大幅降低，綜合本案情節與被告個人情狀予以權衡，實無情輕法重及客觀上足以引起一般同情之情形；被告所犯轉讓禁藥部分，本質上仍係擴散與他人而助長毒品流通，對社會治安非無危害，與轉讓禁藥罪依法加重後之法定刑度相衡，並無情堪憫恕之情形，故被告所犯各罪均不得刑法第59條規定酌減其刑。

㈢綜上所述，被告所犯犯罪事實欄一、㈠部分，依法先加後減之；犯罪事實欄一、㈡部分，依法先加後減，減輕部分依法遞減之；犯罪事實欄二部分，依法加重其刑。

四、本院之判斷：原審以被告上開販賣第二級毒品既遂及違反藥事法犯行（即事實一、㈠及事實二部分）事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告有施用毒品之前案紀錄，明知第二級毒品兼禁藥甲基安非他命會對施用者身心造成嚴重傷害，猶無視政府杜絕毒品禁令，為牟利而販賣毒品，或無償轉讓與他人，均足以助長毒品泛濫，增加施用毒品人口，戕害施用者之身心健康，影響社會治安，兼衡被告自陳高職畢業、先前從事黑手工作，經濟狀況貧窮及健康狀況等一切情狀，分別判處有期徒刑3年9月、7月，及就犯罪所得宣告沒收收徵（詳后），認事用法核無違誤，被告此部分上訴意旨請求從輕並無理由，應予駁回。又原審以被告上開販賣第二級毒品未遂部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然原審未酌及被告供出此部分毒品上手經查獲情事，致未依此減輕，尚有未洽，被告此部分上訴非無理由，應由本院就此部分及已失所附麗之定應執行部分均撤銷改判，爰審酌被告此部分欲販賣之毒品數量不少，所可能造成之危害不輕及其上述身體、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項之刑及斟酌上述科刑事項等，與上訴駁回部分定其應執行刑示懲。

五、沒收部分：

㈠扣案之甲基安非他命1 包（含包裝袋1只，純質淨重32.0108公克，驗餘淨重31.5147公克）係被告於犯罪事實欄一、㈡所載時間、地點，欲交付與賴○○以進行毒品交易之物等情，業據被告供述明確（見原審卷1第298頁），且屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之。直接用以盛裝甲基安非他命之包裝袋1只，因以目前採行之鑑驗方式仍無法將毒品成分完全析離，併依前揭規定沒收銷燬。因鑑驗而耗用部分既已滅失，毋庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之三星廠牌手機1支係被告所有，供其與賴○○聯繫如犯罪事實欄一、㈡所示毒品交易所用等情，業經被告坦認不諱（見原審卷1第38頁），即屬供其犯販賣第二級毒品未遂罪所用之物，是依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

㈢被告就犯罪事實欄一、㈠部分所犯販賣第二級毒品罪，有取得2,500元價金等情，亦據被告於自承在卷（見原審卷1第297頁），核屬其犯罪所得，未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣按查獲之第三級、第四級毒品及製造或施用第三級、第四級毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項中段定有明文。本案扣得之粉紅色粉末1包（驗餘淨重0.0028公克），含有第三級毒品成分一節，有衛生福利部草屯療養院109年6月1日草療鑑字第1090500491號鑑驗書在卷可參（見109偵15919卷第323 頁），未達修正前毒品危害防制條例第11條第11條第5項所定純質淨重標準，即非屬不受法律保護之違禁物，亦與被告本案犯行無涉，依前揭規定，應由查獲機關另為適法處理，故就該扣案物不予宣告沒收銷燬或沒收。

㈤另依被告之供述（見原審卷1第38頁、第295-296頁），扣案之華碩廠牌手機1支非其所有，亦無證據可認與被告本案各犯行有何關聯，故不予宣告沒收；扣案之高鐵票根2張雖經被告自承為其所有，其於犯罪事實欄一、㈡所載時間、地點亦係搭乘高鐵至高鐵臺中站欲與賴○○進行毒品交易，惟斟酌上開票根已喪失原具有之財產價值及使用目的，宣告沒收不僅無助於達成遏止被告再犯之功能，其執行之效果與所耗費之公益資源顯然不符比例，欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1、2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官黃鈺雯提起公訴及移送併辦，檢察官姚玎霖到庭執行職務。