資料來源：司法院裁判書系統
最高法院110年度台非字第114號
最高法院刑事判決 110年度台非字第114號
- 上訴人
- 最高檢察署檢察總長
- 被告
- 林勝雄
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，
對於臺灣花蓮地方法院中華民國107年1月31日第一審確定裁定（
107 年度聲字第117號；聲請案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度
執聲字第87號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下
：
主文
原裁定撤銷。
林勝雄所犯如附表編號1至7所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑肆年拾月。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑；第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之，刑事訴訟法第370條第1項前段、第3 項分別定有明文，該條明定有不利益變更禁止原則之適用。再按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權裁量之事項，惟仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制，始為適法，此即所謂罪刑相當原則。是若由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，第二審所認定之犯罪情節，明顯輕於第一審者，若第二審之宣告刑猶等同於第一審，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，難謂與『不利益變更禁止原則』或『罪刑相當原則』無悖。在法理上，如原定應執行刑附表之罪其中有因違背法令且情節較輕，經最高法院以原判決違背法令，且因有利被告，將原附表之罪撤銷另判處較輕之刑，嗣另以裁定就附表相同之罪定其應執行之刑時，應定較輕之執行刑，方符不利益變更禁止原則、罪刑相當原則。被告所犯原裁定附表3 至7號所示各罪，因與附表1、2所示之罪符數罪併罰規定，前經臺灣花蓮地方法院105年度聲字第996號（下稱甲案）定應執行刑5年確定，嗣原裁定附表3至7號所示之罪，因違背法令，經本署檢察總長對臺灣花蓮地方法院104年度訴字第215號案附表二所示之罪提起非常上訴，經最高法院106年度台非字第262號判決認前揭部分，均不應論處累犯，有背法令，將前揭之罪撤銷，另處徒刑（即甲案附表3至7號所示之罪，各減輕1 月），嗣原裁定以附表1、2所示之罪仍與附表3至7號所示之罪，均符數罪併罰定應執行刑，則甲案與原裁定附表之罪完全相同，惟原裁定附表3至7號所示之罪，前因違背法令，經最高法院撤銷，另處之刑較原定之刑，各減輕1 月，情節較甲案為輕，而仍量處與甲案相同之刑度，則原裁定所定之刑實際上無異較重於甲案，揆諸首開說明，於法理而言，自有違罪刑相當或不利益變更禁止原則，原裁定顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告。二、依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
㈠定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。又由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除原審判決有適用法條不當而撤銷之情形外，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。第1 項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之，刑事訴訟法第370條第1項、第3 項分別定有明文，即所謂「不利益變更禁止原則」，係立法權附加於司法審判權之限制，亦屬法院自由裁量之內部性界限性質，如有踰越，即非適法。本諸相同法理，在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然法條明定須於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。就執行刑而言，各刑合併之刑期（上限）與各刑中之最長期（下限）無異係執行刑刑期之外部性界限；而法院為裁量時，應斟酌相關情節，如先前合併定執行刑中之部分罪名，經非常上訴判決撤銷改判較輕之刑，嗣檢察官再合併相同之罪名聲請定其應執行之刑時，自應宣告較輕於先前所定執行刑之刑期，始與不利益變更禁止原則無違。
㈡經查：被告林勝雄犯如附表編號1至7所示各罪，前經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）以105年度聲字第996號裁定應執行有期徒刑5 年確定（下稱甲案）。其中如附表編號3至7所示各罪，原經花蓮地院以104年度訴字第215號判決，分別量處有期徒刑8 月、8月、8月、1年2月及1年2月確定（下稱前案）。惟上揭各罪因前案誤論以累犯，並均加重其刑，而不利於被告，嗣經本院以106年度台非字第262號判決撤銷，改判分別量處有期徒刑7 月、7月、7月、1年1月及1年1月確定等情，有卷附各該確定判決、裁定可稽。則被告上揭各罪之犯罪情節，已較前案為輕（各罪均較前案減輕有期徒刑 1月）。檢察官再以如附表編號1、2所示之罪與附表編號3至7所示各罪，合於數罪併罰要件，向原審法院聲請定應執行刑，原裁定另定其應執行刑時，自應受不利益變更禁止原則之拘束，竟仍量處與甲案相同之應執行有期徒刑5 年，從形式上觀察，雖未踰越刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限，惟實質上無異較重於甲案曾定之應執行刑。揆諸前揭說明，自有違不利益變更禁止原則，而有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執此指摘，為有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款，刑法第53條、第51條第5款，判決如主文。
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表 ┌────────┬────────┬────────┬────────┐ │編 號│ 1 │ 2 │ 3 │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │罪 名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑10月 │有期徒刑6月 │有期徒刑7月 │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │犯 罪 日 期│104/01/12 │104/07/05 │104/06/15 │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │偵查（自訴）機關│臺灣花蓮地方檢察│花蓮地檢104年度 │花蓮地檢104年度 │ │年 度 案 號│署（下稱花蓮地檢│毒偵字第570號 │偵字第3540號 │ │ │）104年度毒偵字 │ │ │ │ │第137號 │ │ │ ├─┬──────┼────────┼────────┼────────┤ │最│法 院│臺灣花蓮地方法院│花蓮地院 │花蓮地院 │ │後│ │（下稱花蓮地院）│ │ │ │事├──────┼────────┼────────┼────────┤ │實│案 號│104年度訴字第110│104年度訴字第230│104年度訴字第215│ │審│ │號 │號 │號 │ │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ │判 決 日 期│104/08/26 │104/12/16 │104/10/30 │ ├─┼──────┼────────┼────────┼────────┤ │確│法 院│花蓮地院 │花蓮地院 │最高法院 │ │定├──────┼────────┼────────┼────────┤ │判│案 號│104年度訴字第110│104年度訴字第230│106年度台非字第 │ │決│ │號 │號 │262號 │ │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ │判決確定日期│104/10/19 │105/01/06 │106/12/28 │ ├─┴──────┼────────┼────────┼────────┤ │是否為得易科 │否 │是 │否 │ │罰金之案件 │ │ │ │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │ 備 註 │花蓮地檢104年度 │花蓮地檢105年度 │花蓮地檢107年度 │ │ │執字第2716號 │執字第249號 │執更字第46號 │ └────────┴────────┴────────┴────────┘ ┌────────┬────────┬────────┬────────┐ │編 號│ 4 │ 5 │ 6 │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │罪 名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑7月 │有期徒刑7月 │有期徒刑1年1月 │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │犯 罪 日 期│104/06/18 │104/06/19 │104/06/22 │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │偵查（自訴）機關│花蓮地檢104年度 │花蓮地檢104年度 │花蓮地檢104年度 │ │年 度 案 號│偵字第3540號 │偵字第3540號 │偵字第3540號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┬──────┼────────┼────────┼────────┤ │最│法 院│花蓮地院 │花蓮地院 │花蓮地院 │ │後│ │ │ │ │ │事├──────┼────────┼────────┼────────┤ │實│案 號│104年度訴字第215│104年度訴字第215│104年度訴字第215│ │審│ │號 │號 │號 │ │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ │判 決 日 期│104/10/30 │104/10/30 │104/10/30 │ ├─┼──────┼────────┼────────┼────────┤ │確│法 院│最高法院 │最高法院 │最高法院 │ │定├──────┼────────┼────────┼────────┤ │判│案 號│106年度台非字第 │106年度台非字第 │106年度台非字第 │ │決│ │262號 │262號 │262號 │ │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ │判決確定日期│106/12/28 │106/12/28 │106/12/28 │ ├─┴──────┼────────┼────────┼────────┤ │是否為得易科 │否 │否 │否 │ │罰金之案件 │ │ │ │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │ 備 註 │花蓮地檢107年度 │花蓮地檢107年度 │花蓮地檢107年度 │ │ │執更字第46號 │執更字第46號 │執更字第46號 │ └────────┴────────┴────────┴────────┘ ┌────────┬────────┬────────┬────────┐ │編 號│ 7 │ │ │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │罪 名│毒品危害防制條例│ │ │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑1年1月 │ │ │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │犯 罪 日 期│104/06/22 │ │ │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │偵查（自訴）機關│花蓮地檢104年度 │ │ │ │年 度 案 號│偵字第3540號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┬──────┼────────┼────────┼────────┤ │最│法 院│花蓮地院 │ │ │ │後│ │ │ │ │ │事├──────┼────────┼────────┼────────┤ │實│案 號│104年度訴字第215│ │ │ │審│ │號 │ │ │ │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ │判 決 日 期│104/10/30 │ │ │ ├─┼──────┼────────┼────────┼────────┤ │確│法 院│最高法院 │ │ │ │定├──────┼────────┼────────┼────────┤ │判│案 號│106年度台非字第 │ │ │ │決│ │262號 │ │ │ │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ │判決確定日期│106/12/28 │ │ │ ├─┴──────┼────────┼────────┼────────┤ │是否為得易科 │否 │ │ │ │罰金之案件 │ │ │ │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │ 備 註 │花蓮地檢107年度 │ │ │ │ │執更字第46號 │ │ │ └────────┴────────┴────────┴────────┘