資料來源：司法院裁判書系統
最高法院106年度台非字第262號
最高法院刑事判決 106年度台非字第262號
- 上訴人
- 最高法院檢察署檢察總長
- 被告
- 林勝雄
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣花蓮地方法院中華民國104 年10月30日第一審確定刑事判決（104 年度訴字第215 號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104 年度偵字第3540號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於其附表二所示轉讓第一級毒品部分撤銷。
林勝雄犯附表所示各罪，各處附表所示之刑。
理由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或有期徒刑所餘刑期未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。刑法第78條第1 項復規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限。』而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行刑之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。本此意旨，就併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時（最高法院106 年度台上字第702 號判決意旨參照）。二、經查：原判決以被告前因強盜案件，經臺灣高等法院花蓮分院以97年度上訴字第105 號判決判處有期徒刑4 年6 月，上訴後，經最高法院以97年度台上字第4616號判決駁回上訴確定；又因強盜案件，經臺灣高等法院花蓮分院以97年度上訴字第163 號判決判處有期徒刑4 年2 月，上訴後，經最高法院以97年度台上字第6498號判決駁回上訴確定；上開二罪，經臺灣高等法院花蓮分院以98年度聲字第10號裁定應執行有期徒刑7 年2 月確定，於102 年10月28日縮短刑期假釋出監，於104 年4 月12日有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。原判決因而以被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯附表二轉讓第一級毒品部分，論以累犯並加重其刑，固非無見。惟查，被告因於假釋中更犯罪經法院判處徒刑確定，經法務部105 年1 月8 日法授矯教字第00000000000 號函准撤銷假釋，殘餘刑期1年5月15日，須另執行，此有法務部上開函、法務部矯正署花蓮監獄104 年12月24日花監教字第00000000000 號報請撤銷假釋報告表、法務部矯正署花蓮監獄105 年1 月11日花監教字第00000000000 號函影本各1 份可稽。原判決一時未察，誤以被告於102 年10月28日縮短刑期假釋出監，於104 年4 月12日有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，就被告所犯附表二轉讓第一級毒品部分，論以累犯並加重其刑，揆諸上開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正」等語。
貳、本院按：
一、受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。又數罪併罰合併定應執行刑之案件，其執行完畢與否之認定，除其中部分罪刑已於裁定定應執行刑前執行完畢之情形外，概以所定應執行刑執行完畢為斷。是如於所定應執行刑之假釋中再犯，經撤銷假釋，則所定執行刑既有殘刑尚未執行，即難謂已受完整矯治處遇竣事而執行完畢，自無足憑為論以累犯之基礎。
二、查本件被告前有非常上訴理由二所示犯罪、科刑及定執行刑情形（以下統稱前案）。上開前案各罪所處之刑均未執行完畢前，即經臺灣高等法院花蓮分院98年度聲字第10號裁定定其應執行刑為有期徒刑7 年2 月確定。於民國102 年10月28日縮短刑期假釋出監，假釋付保護管束期滿日為104 年4 月12日。惟被告於所定執行刑假釋期間之104 年1 月12日犯施用第一級毒品罪，經臺灣花蓮地方法院104 年度訴字第 110號判決判處有期徒刑10月，於104 年10月19日確定。前案假釋因而經法務部於105 年1 月8 日函准撤銷，並經檢察官指揮執行前案所定執行刑應執行之殘餘刑期1 年5 月15日，刑期自105 年1 月30日起算至106 年7 月14日執行期滿，此有法務部矯正署花蓮監獄報請撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函、臺灣高等法院被告前案紀錄表、相關裁判資料可按。依上說明，原確定判決事實認被告於104 年6 月15日至同年月22日間犯其附表二所示轉讓第一級毒品共5 罪時，前案之假釋嗣經法務部撤銷，仍待執行殘餘刑期，尚未執行完畢，自不符合累犯之要件。原確定判決未及審酌於此，就其附表二所示轉讓第一級毒品5 罪均論以累犯，並各加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於其附表二所示轉讓第一級毒品部分撤銷，另行判決如主文第二項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第2 項、（105 年7 月1 日修正生效前）第19條第1 項，刑法第11條，判決如主文。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表：
┌──┬───┬────────┬─────┬────┬─────┬───────────────────────────┐
│編號│ 對象 │ 時間（民國） │ 地點 │毒品種類│數量、金額│主文（罪刑） │
│ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │
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│ 1 │黃千倫│104 年6 月15日下│花蓮縣花蓮│ 海洛因 │無償轉讓數│林勝雄轉讓第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案門號00000000│
│ │ │午4 時55分電話聯│市下美崙之│ │量不詳之微│81號號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收。 │
│ │ │絡後某時許。 │某加油站 │ │量海洛因。│ │
├──┼───┼────────┼─────┼────┼─────┼───────────────────────────┤
│ 2 │黃千倫│104 年6 月18日下│花蓮慈濟醫│ 海洛因 │無償轉讓數│林勝雄轉讓第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案門號00000000│
│ │ │午12時15分電話聯│院之停車場│ │量不詳之微│81號號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收。 │
│ │ │絡後某時許。 │ │ │量海洛因。│ │
├──┼───┼────────┼─────┼────┼─────┼───────────────────────────┤
│ 3 │黃千倫│104 年6 月19日中│花蓮慈濟醫│ 海洛因 │無償轉讓數│林勝雄轉讓第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案門號00000000│
│ │ │午（起訴書記載「│院之停車場│ │量不詳之微│81號號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收。 │
│ │ │下午」）12時48分│ │ │量海洛因。│ │
│ │ │電話聯絡後某時許│ │ │ │ │
│ │ │。 │ │ │ │ │
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│ 4 │黃千倫│104 年6 月22日上│花蓮縣吉安│ 海洛因 │無償轉讓數│林勝雄轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年壹月，扣案門號0976│
│ │ │午7 時43分電話聯│鄉王母娘娘│ │量不詳之微│000081號號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收。 │
│ │ │絡後某時許。 │廟旁之7-11│ │量海洛因。│ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼────────┼─────┼────┼─────┼───────────────────────────┤
│ 5 │沈明立│104 年6 月22日上│花蓮縣壽豐│ 海洛因 │無償轉讓數│林勝雄轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年壹月，扣案門號0976│
│ │ │午9 時32分電話聯│鄉之某飼料│ │量不詳之微│000081號號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收。 │
│ │ │絡後某時許。 │店 │ │量海洛因。│ │
└──┴───┴────────┴─────┴────┴─────┴───────────────────────────┘
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第8 條第1 項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新
臺幣 1 百萬元以下罰金。