最高法院110年度台非字第191號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台非字第191號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

柯年南

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年11月24日第二審確定判決（109年度上訴字第3314號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第20745號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、案件判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。檢察官發見有前條情形者，應具意見書將該案卷宗及證物送交最高檢察署檢察總長，聲請提起非常上訴。刑事訴訟法第441 、442 條定有明文。又判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，同法第378 條亦定有明文。二、經查，被告柯年南所犯販賣第一級毒品罪共3 次，依毒品危害防制條例第4 條第1 項其法定本刑原為死刑或無期徒刑，經最後事實審法院即臺灣高等法院認被告於偵審中均自白而依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，是其法定刑參照刑法第64條第2 項及第65條第2 項之規定，應為無期徒刑或20年以下15年以上有期徒刑；確定判決復以被告縱使依上開偵審自白減刑適用之結果，猶有情輕法重而堪憫恕等情，再援引刑法第59條酌減其刑，依法自不得又高於減刑後之最低法定本刑即有期徒刑15年，然竟仍就被告販賣第1 級毒品罪3 次，各處有期徒刑15年6 月或16年(2次) ，從而判決主文顯然與理由矛盾，其適用法則不當且不利於被告，應予撤銷改判。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。販賣第一級毒品者，其法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣（下同）2 千萬元以下罰金，為修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項所明定。又死刑減輕者，為無期徒刑；無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；有期徒刑減輕者，減輕其刑至2 分之1；有2 種以上刑之減輕者，遞減之；犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；酌量減輕其刑者，準用減輕其刑之規定，刑法第64條第2 項、第65條第2 項、第66條前段、第70條、第59條、第73條分別定有明文。再刑法第59條規定酌量減輕其刑，係以犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者為要件，是則，倘法院審認符合此揭規定之要件而予以減刑者，其科刑之範圍自應低於原法定最低刑度，始為合法，倘有違反，自有判決適用法則不當之違背法令。

㈡、被告柯年南所犯原判決事實欄一、㈠、㈡、㈢所載之犯罪事實，原判決論被告以共同販賣第一級毒品3 罪，判處有期徒刑15年6 月、16年、16年。理由內說明被告上開犯行，均為累犯，然依司法院釋字第775 號解釋意旨不予加重其刑；另被告於偵查及審判中均自白，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；又被告上開3次共同販賣第一級毒品犯行，其交易金額僅分別為500 元、1000元、1000元，數量甚微，販賣對象為熟識友人，屬施用毒品者間互相轉售之小額交易，行為惡性與犯罪所生影響，較諸以販賣毒品為生之大盤毒梟有所差異，認對被告科以偵審自白減輕其刑後之最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定遞予減輕其刑等旨。則被告係犯最輕本刑為無期徒刑之罪，依前開規定，適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條規定遞減其刑後，其最輕本刑為有期徒刑7年6月；而其適用刑法第59條後之科刑自應低於原最低刑度（15年），是以被告所犯各罪自應在有期徒刑7年6月以上至15年未滿之範圍內量刑，始為合法。原判決竟量處有期徒刑15年6 月、16年、16 年，尚在（偵審自白減輕後）法定最低刑度15 年以上，已逾上開法定刑度，核有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於被告上開3 罪罪刑（沒收除外），均予以撤銷，並參酌上開3 次販賣海洛因之交易金額及數量、犯後態度以及與共同被告柯啟章之分工等情，另行判決如主文第2項（即附表一編號1至3）所示之宣告刑。復審酌被告所犯3罪均係販賣海洛因罪、犯罪時間密集、地點同一、犯罪型態相同之各罪彼此關聯性、數罪所反應被告人格、犯罪傾向，以及對被告施以矯正之必要，依罪責原則定其應執行刑有期徒刑10年，以資救濟。至非常上訴意旨並未指摘原判決宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純