最高法院110年度台非字第225號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台非字第225號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

曾文忠

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國108 年11月19日第一審確定判決（108 年度原訴字第5 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第10900 、16118 號、107 年度毒偵字第2867號、107 年度偵緝字第1166號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。又刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100 年度台非字第323 號、101 年度台非字第46號判決意旨參照）。二、被告曾文忠前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以99年度簡字第1190號、100 年度簡字第234 號、100 年度簡字第2342號、100 年度審易字第1265號判決分別判處有期徒刑6 月、6 月、3 月（共3 罪）、7 月確定，再因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院以100 年度審簡字第56號判決判處有期徒刑5 月確定，又因毒品危害防制條例案件，經同法院以100 年度訴字第302 號判決判處3 年8 月（共2 罪），定應執行有期徒刑4 年確定，嗣上開9 罪，經同法院以101 年度聲字第506 號裁定應執行有期徒刑6 年2 月確定，發監執行後，於106 年1 月20日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日預訂為106 年8 月19日。然被告於假釋期間之106 年7 月18日及同月27日，因故意再犯違反毒品危害防制條例罪，經臺灣高等法院高雄分院以108 年度上訴字第171 號判處有期徒刑7 年7 月（2 罪），定應執行刑為有期徒刑8 年2 月，於108 年8 月7 日判決確定。復經法務部於108 年11月13日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷假釋，由臺灣高雄地方檢察署將被告發監執行殘刑，有被告前案紀錄表、法務部矯正署臺東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表、各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函及執行指揮書附卷可佐，故被告首開案件尚未執行完畢。三、本件被告於107 年3 月27日及同月28日因犯違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以108 年度原訴字第5 號判決，認被告前揭竊盜等案件定刑後，執行案件假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，而諭知累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑。則該判決以被告前受徒刑執行完畢、於5 年內再犯而諭知累犯並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利。四、爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按：

㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第47條第1 項所明定。而所謂「受徒刑之執行完畢」，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，而經撤銷假釋者，仍須執行原殘餘刑期，不能認為徒刑已執行完畢。倘被告並非累犯，事實審法院於判決時誤認係累犯，而依刑法第47條第1 項規定加重其刑者，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。

㈡經查：本件被告曾文忠前因竊盜等案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）先後判處有期徒刑6 月、6 月、3 月（共3 罪）、7 月、5 月、3 年8 月（共2 罪），均經確定，並經同法院以101 年度聲字第506 號裁定其應執行刑為有期徒刑6 年2 月確定。嗣被告入監執行後，於民國106 年1 月20日因縮短刑期假釋出監並付保護管束（原計縮刑後於106年8 月19日假釋期滿），惟其在假釋期間之106 年7 月間再犯違反毒品危害防制條例案件（販賣第一級毒品海洛因），經高雄地院於107 年12月18日以107 年度訴字第326 號判決各處有期徒刑7 年7 月，應執行有期徒刑8 年2 月，被告不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以108 年度上訴字第171 號判決駁回，復經本院於108 年8 月7 日以108 年度台上字第2529號程序判決駁回確定在案。法務部乃於108 年11月13日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷其假釋，並核定其應執行殘刑6 月又30日，被告於108 年11月19日執行殘刑，執行期滿日為109 年6 月17日等情，有相關之判決、裁定，及臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部108 年11月13日法授矯教字第00000000000 號函、法務部矯正署臺東監獄泰源分監108年9月26日泰訓所輔字第00000000000 號函附報請撤銷假釋報告表等在卷可稽。則被告於107年3月27日20時12 分及同年月28日凌晨2時許，再犯本件原判決附表一編號7、6所示販賣第一級毒品、販賣第二級毒品2 罪時，前開案件所定之應執行刑尚未執行完畢，自不能論以累犯。乃原判決未及審酌上情，均論以累犯，並各依刑法第47條第1 項規定（法定刑有期徒刑及罰金刑）加重其刑，依上述說明，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於其附表一編號6、7所示罪刑部分（沒收除外）撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。又沒收為獨立之法律效果，並非罪刑，本件非常上訴意旨並未指摘原確定判決關於沒收部分有何違背法令之情形，爰僅就非常上訴意旨所指摘部分予以撤銷改判，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，（修正前）毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第2項，刑法第2 條第1 項前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕