最高法院110年度台上字第2501號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2501號

上訴人

林昱鈞

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年11月18日第二審判決（109 年度上訴字第2715號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第22054 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人林昱鈞有其事實欄所載之販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品果汁包未遂犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，累犯，經依同條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑1 年10月，並諭知相關沒收。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。並就上訴人並無供出毒品係源自「郭志偉」因而查獲其正犯或共犯，故無上開條例第17條第1 項減、免其刑規定適用等語，予以說明（見原判決理由參、四、㈢）。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：其係於前所犯之傷害案執行完畢逾1 年半餘後始再犯本罪，且其前案係經易科罰金執行完畢，原審逕認上訴人有特別惡性並對刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，自有違司法院釋字第775 號解釋意旨等語。

三、惟查：原判決已於理由參、三及五、㈡內說明：上訴人前於民國102 年間，因傷害等案件，經臺灣桃園地方法院以 106年度審簡字第100 號判決分別判處有期徒刑5 月、4 月，並定應執行刑有期徒刑7 月確定，於106 年11月21日因徒刑易科罰金執行完畢出監（送監後再易科罰金），其係於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，上訴人前已因他案經法院論罪科刑，卻又於執行完畢後5 年內再犯本案犯行，顯見其對於刑罰之反應力顯然薄弱，若適用累犯之規定加重其刑，亦不致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，故依刑法第47條第1 項之規定，予以加重其刑。且是否依累犯之規定予以加重其刑，屬法律效果裁量問題。本件並無應量處法定最低度刑情形，即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使上訴人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責，故縱未為上述裁量，而逕依累犯之規定加重其最低本刑，亦無違背司法院釋字第775 號解釋意旨等語。經核於法並無不合。上訴意旨及其餘空言指摘原判決對於「郭志偉」以臺灣桃園地方檢察署109 年度偵字第9544號不起訴處分書即撤銷第一審依上開條例第17條第1 項規定減輕其刑之判決，容有違誤，難以甘服等語。係就原判決已說明事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 林 立 華