最高法院110年度台上字第2712號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2712號

上訴人

王隆賢

上訴人

林志堅

上訴人

陳立翔

上一人選任辯護人

詹晉鑒律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年8 月25日第二審判決（109 年度原上訴字第42號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第6869、7183、7184、7333、10780、14878號、107 年度毒偵字第1199、1202號、107 年度偵緝字第772 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、王隆賢犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪；林志堅、陳立翔部分：

一、按刑事訴訟法第346 條前段規定「原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。」本件上訴人陳立翔在原審之辯護人詹晉鑒律師於民國109 年9 月25日為陳立翔之利益提出刑事上訴狀（見本院卷第49至55頁），此部分程式即無欠缺。縱上開上訴狀記載「撰狀人詹晉鑒律師」，並非以具狀人之名義，尚不影響其真意，合先敘明。又按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人王隆賢有事實欄一、二及上訴人林志堅、陳立翔有事實欄二所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於王隆賢部分之判決，經比較新舊法，改判仍依想像競合犯關係從一重論處王隆賢（修正前）非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，並為沒收之宣告。另維持第一審關於依想像競合犯關係從一重論處林志堅、陳立翔（修正前）非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，並為沒收宣告部分之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證共犯之證言，非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與共犯之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。本件原判決認定林志堅有非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之事實，係依憑上訴人林志堅之部分自白；證人即共同被告張維祐於第一審、王隆賢、林家宏於偵查中供稱林志堅在王隆賢所駕車牌號碼00000000號的紅色自小客車（下稱紅色車輛）上有拿到1 支槍之證言，佐以卷附之紅色車輛行車紀錄器錄音檔記載綽號「眼鏡」（林志堅）表示「靠夭，我們車上兩支…」、「這個彈匣先放著，這個預備的，那 925 的，我這 92的阿」之譯文；佐以顯示如原判決附表一所示系爭槍枝查扣現狀及經鑑定結果為具有殺傷力之改造手槍之新北市政府警察局汐止分局證物鑑定結果報告及現場照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書及該局 108年 6月13日函文等證據資料，逐一剖析、相互勾稽，並載敘證人即共同被告林家宏於第一審翻異前詞所為有利於林志堅之證言，如何不足採之理由。復就林志堅否認犯行，所為之各項辯解，如何不足以採信，均已斟酌卷內資料詳加指駁、論斷。所為論斷說明，俱不違背經驗法則及論理法則，亦非僅憑共犯之自白為唯一證據。林志堅上訴意旨謂：本件並無任何證據佐證其有於紅色車輛內分配到槍枝，原判決僅憑共犯之證述，未有其他補強證據逕認定其本件犯行，且不採林家宏於第一審有利之證言，悖於經驗法則，有違反刑事訴訟法第156條第2項規定及採證證據法則之違誤等語。仍係就原審採證、認事職權之適法行使，徒以自己之說詞、持不同之評價而為指摘，單純為事實上之爭辯，均非適法之第三審上訴理由。再稽諸卷附資料，原判決採用之上開行車紀錄器錄音檔譯文內容，核與卷內證據委無不合（見臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第7184號偵查卷一第267 頁），上訴意旨以譯文與卷內資料不符，執以指摘原判決有採證不符之判決理由矛盾等語。同非適法之上訴理由。至徐雲漢於偵查中所稱「王隆賢…發槍給我們…林志堅『好像』有拿到槍」，尚屬臆測，原判決逕採為證據，尚有瑕疵，惟原判決以上述所列之證據認定林志堅犯罪事實，則除去此部分徐雲漢於偵查陳述，於原判決本旨尚不生影響，上訴意旨執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

四、審判期日應調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要性及可能性之證據而言；若法院認為所欲證明之事項已臻明瞭，別無調查其他證據之必要，因而未依聲請為無益之調查，尚無違法之可言。原判決以本件林志堅犯罪事實業臻明確，且載敘紅色車輛（王隆賢發派槍枝所在之車輛）之行車紀錄器係前方錄影，並未拍攝到該車身兩側，縱使勘驗該車輛行車紀錄器畫面，亦不能證明林家宏有無上車，而認無再為無謂調查之必要，因而駁回林志堅原審辯護人此部分調查證據之聲請（見原判決第13頁），自無所指審判期日應調查之證據未予調查之違誤。林志堅上訴意旨仍執前詞，指摘原判決有應調查之證據漏未調查之違法。係置原判決明白論述於不顧，憑持己見而為之指摘，同非適法之第三審上訴理由。

五、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項所謂之持有，係指執持占有之意，亦即將槍、彈置於自己管領之下，而於實力支配狀態中；倘行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，並非僅偶然經手，迅即脫離，即為該當之。原判決認定陳立翔基於共同非法持有槍彈之犯意，先於107 年4 月25日晚間，接手協力王隆賢將原判決附表一編號1 至4 所示之系爭槍彈，自新北市○○區○○街000 號1 樓後方之附屬建物內，攜帶至新北市○○區○○路000 號金龍市場之地下停車場內；嗣後於當晚接續將張維祐、徐雲漢自王隆賢處所受領之附表一編號1 、2 所示之槍彈攜回住處保管，待翌日（即同年4 月26日）凌晨再攜至停等於臺北市南港區家樂福賣場徐雲漢駕駛之黑色車輛內；陳立翔之後並在車內把玩由林家宏帶上車（前由林志堅受領）之附表一編號4 所示之改造手槍，更持附表一編號1 所示之改造手槍至臺北市河濱公園某處試射，而共同非法持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之事實，而陳立翔既接續於不同時間持有系爭槍彈，要非僅屬偶然經手，原判決論其非法持有具有殺傷力之改造手槍罪，洵無違誤可指。又陳立翔本件持有槍枝既非僅偶然經手，原判決所為論斷自與本院98年度台上字第2366號判決意旨無違。陳立翔上訴意旨謂：其就附表一編號4 之槍彈僅有把玩之事實，未與其他被告有共同之犯意聯絡及行為分擔，原判決遽認該當非法持有槍彈罪即與上開判決意旨相違，且有判決理由不備之違誤等語。乃係未依卷內資料，徒摭拾片段以自己之說詞指摘為違法，同非適法之第三審上訴理由。

六、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而合於法律規定之範圍，並無違反公平、比例及罪刑相當原則而濫用其裁量者，即不得遽指為違法。原審就陳立翔本件犯行，以其責任為基礎，具體審酌陳立翔與王隆賢共同持有槍彈之數量，對社會治安危害甚大，惟犯後坦承犯行等刑法第57條所定各情，予以綜合考量，而為刑之量定（有期徒刑4年2 月），既未逾越法定刑範圍，復無違反罪刑相當原則、公平原則之情事，自無違法可言。陳立翔上訴意旨，謂原判決未詳查其與同案被告之犯案情節而量處不相當之刑度，且未審酌其因父親受傷負有家中經濟重擔，量刑有未適用法則之違誤等語。係就原審量刑裁量權之適法行使以及已說明之事項，任意指為違法，尚非合法之第三審上訴理由。

七、數罪併罰案件，應於判決時，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑者，以其數個罪刑之宣告，係同一判決者為限。如果數罪併罰案件，僅就其中之一罪或數罪提起上訴，經上訴審撤銷改判，因其他未上訴之罪部分早經確定，上訴審自無庸與撤銷改判部分合併定其執行之刑，應俟上訴部分罪刑確定後，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第53條，刑事訴訟法第477 條之規定，聲請該法院裁定定其應執行之刑。查王隆賢於第一審經判處非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、恐嚇危害安全罪、共同傷害罪、傷害罪、施用第一級毒品罪刑，並就得易科罰金部分定應執行有期徒刑10月，不得易科罰金部分則定應執行有期徒刑7 年2月，王隆賢提起上訴，對第一審判決所為之宣告刑表示不服，並於原審審理時對第一審判決施用第一級毒品部分撤回上訴（見原審卷一第 381頁），該部分因而確定。則原判決將非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、恐嚇危害安全罪部分撤銷改判，其餘共同傷害、傷害罪部分（後 3罪不得上訴三審，後述）判決駁回上訴後，自無庸與已判決確定之部分合併定其應執行刑。王隆賢上訴意旨謂原判決漏未合併定應執行刑，自屬違法等語。顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

八、以上及其餘上訴意旨，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上說明，應認其等此部分上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。

貳、王隆賢犯傷害、恐嚇危害安全罪部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。王隆賢對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。

二、刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。關於王隆賢犯修正前傷害及恐嚇危害安全罪部分，原判決既維持第一審所論處該罪刑之判決，且均屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件。依首開說明，既經第二審判決，仍不得上訴於第三審法院，王隆賢就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純