最高法院110年度台上字第3843號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3843號

上訴人

許利發

上訴人

李靜通

上訴人

莊永智

上列一人選任辯護人

吳秋樵律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年 3月30日第二審判決（110年度上訴字第93號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第9700、9703、10579號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人許利發、李靜通、莊永智分別有原判決事實欄相關所載違反毒品危害防制條例、懲治走私條例犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，部分變更檢察官起訴法條，改判仍依想像競合犯，從一重論處許利發共同運輸第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑），及李靜通、莊永智共同運輸第三級毒品（李靜通累犯）罪刑，並均宣告褫奪公權及諭知相關之沒收（銷燬）、追徵，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，所為論列說明，有卷存資料可資覆按，自不容任意指為違法。

三、上訴意旨略以：

㈠許利發部分：其前所涉公共危險案件，與本件運輸毒品犯罪類型迥異，且係易科罰金而非入監執行，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，不應依累犯規定加重其刑。又其已供出本件指揮運輸毒品之上游李文宏（經檢察官偵辦中），自符合毒品危害防制條例第17條第 1項減輕其刑之規定，且其因經濟壓力始鋌而走險，犯後深感悔悟，有刑法第59條酌量減輕其刑之適用。

㈡李靜通部分：其駕駛快艇至海上接駁毒品後，因油料補給放置不均，導致快艇翻覆，運輸毒品僅屬未遂，又其犯後配合警方辦案，順利查獲許利發等共犯，且所涉為運輸第三級毒品罪，相較於涉犯運輸第二級毒品罪之許利發，量刑顯然過重。

㈢莊永智部分：其非本案主謀，其犯意聯絡範圍僅及於陸上運輸，無須就海上運輸部分負責，況本件犯行在海上運輸階段即中止，就其而言，尚未著手，原判決論以運輸毒品之共同正犯，有適用法則不當之違法。

四、按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件，區別既遂、未遂之依據，係以已否起運離開現場為憑，如已起運離開現場而進入運輸途中，即屬既遂，不以達到目的地為必要。而所稱「運輸毒品」行為，乃指自某地運送至他地而言，於走私入境之情形，當指自外國之某處起運，包含中間之出、入境及所需之路、海、空運等轉運行為，迄至國內最後之收貨完成止，皆含括在內，不容任意割裂判斷。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。原判決依據調查所得，已說明李靜通基於運輸之物僅有毒品愷他命之認識，於所載時間駕駛「日翔12號」快艇，出海至屏東縣恆春鎮鵝鑾鼻南方約60浬處附近海域，與大陸籍運毒母船「溫州」貨輪併駁，將原判決附表所示毒品，自該貨輪搬運至上開快艇後，駕駛快艇航向臺東海域，雖途中因載重不均及海象欠佳而翻覆，但其取得毒品後啟運離開現場，已該當運輸第三級毒品罪之構成要件，非僅止於運輸未遂之理由綦詳，另就莊永智與許利發等人共同商議以分段接駁方式而為本件犯行，莊永智並曾帶同許利發、李靜通前往臺東縣東河、都蘭一帶海岸勘查擇定毒品上岸地點，復收受李文宏交付之定金新臺幣 180萬元及供聯繫之行動電話，其就本件海上及陸上各階段犯罪均有所認識，無礙於須就相關犯罪事實共同負責，應論以共同正犯，所辯犯意僅限陸上運輸等說詞，委無足採，併於理由內論駁明白，論以李靜通、莊永智共同運輸第三級毒品（既遂）罪，洵無違誤，無其等上訴意旨所指適用法則不當之違法。

五、關於刑法第47條第 1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第 775號解釋意旨，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，並未宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第 1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。原判決已記明許利發符合累犯要件，且所犯運輸第二級毒品罪，除法定本刑無期徒刑不得加重外，審酌其餘部分依累犯規定加重其刑，就所犯情節，核無上開解釋意旨所指牴觸比例原則及罪刑不相當之情形存在。許利發上訴意旨指摘原判決依累犯規定加重其刑罰，有違司法院釋字第 775號解釋意旨，非合法之第三審上訴理由。

六、毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源而言，而所稱「毒品來源」，則指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，如僅供出共犯（包括共同正犯、教唆犯及從犯），而未供出上游之毒品來源，自無前揭規定之適用。原判決就許利發主張供出共同正犯李文宏，應有前揭規定之適用，已說明檢警雖係因許利發之供述而知悉李文宏涉案，但李文宏係受「貨主」之託，邀同許利發尋覓駕船至外海接運毒品之人，僅係居中聯絡者，非本案毒品之提供者或具實質管領力之人，難認毒品源自李文宏，與上開應獲減輕或免除其刑之規定不合等情之理由甚詳，所為論列說明，與卷內資料委無不合，未依上揭規定減輕或免除其刑，要無違誤。

七、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就許利發、李靜通所犯前揭之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明許利發負責物色海、陸運等重要成員，李靜通負責駕船出海而著手實行犯罪計畫之核心作業等分工情形，兼衡其餘犯罪情節、智識程度、家庭生活狀況，暨犯後態度等各情，分別依刑法第47條第 1項規定加重其刑（無期徒刑除外）、修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項等規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又共犯間因情節有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯之量刑執為原判決有違背法令之論據。李靜通與共同被告之量刑因子本未盡相同，其執許利發之量刑，指摘原判決關於其之量刑過重，難認有據。至於應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌許利發犯罪情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，亦無違法。

八、依上所述，許利發、李靜通、莊永智上訴意旨，無非係對原判決已說明論駁之事項再事爭辯，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定之上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕