最高法院110年度台上字第4453號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4453號

上訴人

董連德

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年2 月18日第二審判決（109 年度上訴字第1483號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第507 、838 、946 、947 、1155號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人董連德有如其事實欄所載，與陳信安、李明昇共同販賣新臺幣（下同）1000元之第一級毒品海洛因予郭及仁之犯行，因而維持第一審關於論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，依累犯規定加重其刑，再依刑法第59條酌減其刑，量處有期徒刑15年2 月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪之法定刑度為死刑或無期徒刑，未賦予法官依犯罪情節量刑裁量空間，侵害憲法基本人權而違反比例及罪刑相當原則。本案毒品交易金額僅1000元，而伊僅負責交付毒品海洛因，犯罪情節輕微，原判決依累犯規定加重其刑，量處伊有期徒刑15年2 月，顯屬過苛，況無犯罪前科之大毒梟運輸、販賣價值百億元之海洛因，僅量處有期徒刑20年，假釋條件較伊經論為累犯者為優，致在監執行期間反較伊為短，，亦與憲法比例原則有違，爰請求法院停止審判，聲請大法官會議解釋云云。

三、按司法院釋字第775 號解釋意旨，係謂刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而法院於審酌是否依累犯規定加重其刑，應依個案情節為衡量，此與刑之量定，同為法院依職權裁量之事項，若其裁量就累犯是否應加重其刑及量刑時，均合於法律規定之要件與範圍，且於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決已說明：上訴人於民國105 年8 月6 日傷害案件執行完畢未久之106 年11月3 日為本案犯行，可見其對於刑罰之反應能力薄弱，且其先前曾犯下多次施用毒品犯行，再犯本件販賣第一級毒品重罪，就其所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法規定不得加重外，其餘依累犯規定加重其刑，並無罪刑不相當之情形（見原判決第5至6 頁）。第一審於量刑時，經依累犯規定加重其刑，再依刑法第59條規定酌減其刑後，以其責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，量處上訴人有期徒刑15年2 月，核屬合法適當之理由（見原判決第8 至9 頁），經核於法並無違誤。再人民身體之自由與生存權應予保障，固為憲法第8 條及第15條所明定；惟國家刑罰權之實現，對於特定事項而以特別刑法規定特別之罪刑所為之規範，倘與憲法第23條所要求之目的正當性、手段必要性、限制妥當性符合，即無乖於比例原則，要不得僅以其關乎人民生命、身體之自由，遂執兩不相侔之普通刑法規定事項，而謂其係有違於前開憲法之意旨。毒品危害防制條例第4 條第1 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑之法定刑規定，係本於特別法嚴禁毒害之目的而為之處罰，乃維護國家安全、社會秩序及增進公共利益所必要，無違憲法第23條之規定，與憲法第15條亦無牴觸，業據司法院釋字第476 號解釋在案。上訴人上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒憑己見，援引不同犯罪情節之其他個案量刑情形，就原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲