臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第1483號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1483號

上訴人

即被告

董連德

選任辯護人

張志堅律師（法扶）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度訴字第120 號，中華民國109 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第507 號、107 年度偵字第838 號、107 年度偵字第946 號、107 年度偵字第947 號、107 年度偵字第1155號；移送併辦案號：107 年度偵字第2200號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、董連德與陳○○、李○○（陳○○部分未據上訴，李○○經臺灣屏東地方法院通緝中）均明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於如附表一（即原判決附表四）所示之時間、地點，以附表一所示之價格及交易方式，共同販賣海洛因與郭○○。

二、嗣經警對陳○○所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話（IMEI碼：000000000000000 號）實施通訊監察，發現其等涉犯上開情事，經警方於民國106 年12月27日6 時40分許持臺灣屏東地方法院（下稱屏院）核發之搜索票，在陳○○位於屏東縣○○鄉○○路00號之住所內執行搜索，當場扣得陳○○持有如附表二（即原判決附表六）所示之物。後陳○○又於107 年8 月10日22時25分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車行經屏東縣○○鄉台26線屏鵝公路尖山路段時，因行車不穩為警攔查，警方並於該車內扣得如附表三（即原判決附表七）所示之物。

三、案經屏東縣政府警察局恆春分局（下稱恆春分局）報告及臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢）檢察官指揮屏東縣政府警察局內埔分局（下稱內埔分局）報告屏東地檢檢察官偵查後起訴、移送併辦。

理由

一、證據能力：本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告董連德（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序明示同意有證據能力（見本院號卷第236 頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌上開證據資料作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，而非供述證據部分亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭事實，業據被告於原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見原審120 號卷二第53、203 、240 至242 頁，本院卷第230 、272 頁），核與共犯陳○○於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時所述（見偵507號卷一第95至115、154至158頁，偵507號卷三第17至28、44至50頁，原審120號卷一第163頁反面，原審120號卷二第78、203、240至242頁，原審439號卷第128至129頁）、證人即購毒者郭○○（見偵507號卷二第50至57、110至114頁）於警詢、偵查時證述之情節大致相符，並有屏院106年度聲搜字第1239號搜索票、恆春分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物清單、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人陳○○、被指認人被告）、屏院106年度聲監字第475、556、557號通訊監察書、通訊監察譯文表附卷可稽（見偵507號卷一第37、38-43、116、119至126頁，偵507號卷二第34、62至65頁，偵507號卷三第29至30、36-39頁、第171頁反面至172頁，原審120號卷一第119、120、122、123頁），並有共犯陳○○所有、如附表二編號2至6所示之物扣案可資佐證。

（二）而自共犯陳○○身上扣到如附表二編號2 至3 所示之碎塊物及粉末共148 包，經送鑑定結果，均檢出含有第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室107 年3 月15日調科壹字第10723005990 號鑑定書附卷可參（見原審120 號卷二第2 頁）。是上開扣案物均為查獲之第一級毒品無訛，足認被告上開任意性自白與事證相符，可為憑採，其上開犯行堪以認定。

（三）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告所為如附表一所示販賣第一級毒品海洛因與購毒者之過程中，既有與購毒者完成收取金錢並交付毒品，則行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言極具風險性，而被告及其他二名共犯與購毒者間復均無深刻交情或其他密切關係，足認被告有為共犯陳○○從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之。

（四）公訴意旨雖認就附表一部分，共犯陳○○以其所持用之門號0000000000號行動電話聯繫共犯李○○所持用之門號0000000000號行動電話時，係由被告接聽云云，然共犯陳○○及李○○均於偵訊中陳述該電話係由李○○所接聽等語（見偵507 號卷二第134 頁，偵507 號卷三第47頁），自應認共犯陳○○本次通話對象為李○○。

綜合上述，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪

（一）罪名、罪數：

⒈ 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項業經立法院修正，並由總統於109 年1 月15日以總統華總一義字第10900004091 號令修正公布，於同年7 月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」。修正後係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」。修正後就同條例第4條第1 項係提高罰金刑，就同條例第4 條第2 項係提高最低法定刑及罰金刑。又修正前同條例第17條第2 項係規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後係規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後將該條項減刑之規定限縮於歷次審判中均自白始得適用，經比較結果，新法並未較為有利於行為人，自應適用行為時即修正前之規定論處。

⒉ 核被告就附表一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

⒊ 被告與陳○○、李○○就附表一所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

⒋ 檢察官移送併案審理部分（見原審120 號卷二第38至49頁反面），與檢察官起訴書所載之全部犯罪事實間，屬事實上同一案件，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

㈡、刑之加重、減輕事由：

⒈ 被告前因傷害案件，經臺灣臺東地方法院以103 年度易字第79號判決有期徒刑8 月，嗣經上訴後，經臺灣高等法院花蓮分院以103 年度上易字第159 號判決駁回上訴確定，於105年8 月6 日執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑（見原審120 號卷一第81至82頁），其於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告於前案執行完畢未久即再犯本案，足見其對於刑罰之感應能力薄弱，且被告先前曾犯下多次施用毒品犯行（見原審120 號卷一第64至93頁），此次更犯販賣第一級毒品之重罪，經核並無司法院大法官釋字第775 號所揭「行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害」之情形，除所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定不得加重外，其餘應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。被告上訴意旨認原審依累犯加重刑度顯有不當云云，尚屬無據。

⒉ 修正前毒品危害防制條例第17條第2項：按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，既係不同之犯罪事實，如犯罪行為人否認有營利意圖，或辯稱非販賣，即屬否認其有符合販賣毒品的部分構成要件事實，自難認已就販賣毒品的事實為自白，無上揭減輕其刑規定的適用（最高法院109年度台上字第846號判決意旨參照）。經查被告就附表一所示之販賣第一級毒品犯行，經警察提示通訊監察譯文後，固承認通訊監察譯文中所提及之「楊桃」即為其本人，但否認有於該通訊監察譯文所示之時間為附表一所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，業據本院勘驗被告警詢筆錄明確（見本院卷第233頁），被告復於檢察官具體詢問有無於附表一所示之時、地為販賣第一級毒品海洛因犯行時，仍否認之（見偵507號卷三第122至124頁），直至本院及原審審理中始坦承不諱，應認被告就附表一所示之犯行並無修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用。

⒊ 刑法第59條：按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於本案中販賣第一級毒品海洛因犯行僅1 次，交易對象為1 人，交易金額為新臺幣（下同）1,000 元，但被告個人無所得，亦可推知其本案販賣海洛因數量不多，就其販賣第一級毒品之情節，相對於長期大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，被告上揭販賣第一級毒品犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚屬有限，對照此罪最輕為無期徒刑之法定刑，依被告整體犯罪情形，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，且因被告犯行同時有上開加重（累犯）及1 種減輕事由（即刑法第59條），爰依刑法第71條第1 項規定，先加後減之，但法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重。

四、原審認被告罪證明確，並審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險非輕，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且被告之前有施用毒品之前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，仍無視上情，與陳○○、李○○共同販賣毒品與他人，形同由國家社會人民為其個人不法行為付出代價。並考量被告犯後於審理時承認犯行之犯後態度、被告販賣毒品種類為海洛因、販賣毒品金額為1000元、販賣毒品對象1 人、犯罪動機、目的、手段；兼衡被告自陳國中肄業之教育程度、職業為務農、未婚無子之家庭生活狀況等一切情狀，量處如附表一原審主文欄所示之刑，並敘明本案附表二、三所示之扣押物均非被告所有，其個人復無犯罪所得，故未諭知沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：被告犯後態度良好，請從輕量刑云云。然毒品危害防制條例第4 條第1項（修正前）法定刑為死刑或無期徒刑；被告又係累犯，復無不應加重刑度之情狀，依法應加重其刑；且參諸原審另已適用刑法第59條減輕其刑，故原判決判處其有期徒刑15年2月，所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。

五、被告及其辯護人另認修正前毒品危害防制條例第4條第1項的法定刑度是死刑或無期徒刑，依照司法院大法官解釋第790號解釋文意旨，是欠缺彈性的法律規範，與罪刑相當原則下進行審判的條件不符，被告單純交付第一級毒品海洛因，沒有實際成為買賣主體下，最輕刑度都要論無期徒刑時，法律立法上確實有顯然侵害人身自由情形，有違反憲法第23條比例原則的情況，請求法院停止審判，聲請大法官會議解釋云云。按司法院釋字第790號解釋雖認毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，不論行為人犯罪情節輕重，均處以5年以上有期徒刑重度自由刑，對違法情節輕微、顯可憫恕個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍有情輕法重致罪與罰不相當之嫌（解釋文參照），然查海洛因被列為第一級毒品，乃因其對人體健康有巨大傷害，較第二級毒品嚴重，此由現今雖有少部分歐美國家允許施用大麻，但對販賣第一級毒品海洛因犯行仍嚴加查緝亦可得知，是司法院釋字第790號解釋是否可類推適用於本案被告販賣第一級毒品海洛因之情況，容有疑問。且被告販賣第一級毒品海洛因，業已依刑法第59條減刑，依其犯行應受非難程度與上述減刑後最低法定刑二者加以權衡，尚難認仍有使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕或罪刑不相當、侵害人身自由、違反比例原則之情，當無司法院釋字第790號解釋可資適用，自毋庸對被告犯行聲請釋憲，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官盧惠珍提起公訴及移送併辦，檢察官王登榮到庭執行職務。