最高法院110年度台上字第5723號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5723號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官施清火

被告

林仁景

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年5月12日第二審判決（110年度上訴字第945 號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第768號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定被告林仁景於民國108年3月間某日，自遭遣返越南之逃逸移人阮春朝（音譯）在新竹縣竹東鎮租住處，取得具殺傷力改造長槍1枝、通槍管1枝、金屬彈珠38個及喜德釘49個後，放置在新竹縣竹東鎮上館里某處，而未經許可持有上開槍枝。嗣被告駕駛其小貨車攜帶該槍枝及物品，與搭乘之不知情友人，前往新竹縣北埔鄉獵捕飛鼠時，因違規逆向停車，於109年1月4日晚間9時50分許經警查獲。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論被告以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，於依刑法第59條規定酌減其刑後，處有期徒刑1 年6月，併科罰金新臺幣（下同）3萬元及諭知罰金易服勞役之折算標準，暨宣告緩刑3 年，並應於判決確定之日起1 年內，向公庫支付5萬元，及扣案改造長槍1枝沒收。固非無見。

二、惟查：

(一)槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。稽之卷內資料，被告於第一審供稱：「對方當初叫我先拿走，我以為他會回來拿」、「我是在他被遣返後，才知道他是逃逸外勞」（見第一審卷第91頁）；於原審供稱：「同我先前筆錄所述，因為外勞被警察抓到，他叫我去他的租屋處拿槍，我以為他會回來才去拿」（見原審卷第78、79頁）等語。上情如屬無誤，原審所採信被告於第一審及原審之供述，似陳明其取回該槍枝，係出於代為保管而非據為己有之意，然原判決卻認定「被告自遭遣返之逃逸外籍移工取得上開改造長槍，知其已無法返台，並無為其保管之意而據為己有」（見原判決第3 頁第21至22列）之事實，似與所採之證據不相適合，已有證據上理由矛盾之違法。

(二)宜否宣告緩刑、緩刑期間之長短、所附加負擔或條件之種類或內容，固屬實體法上賦予法院得為裁量之事項。惟事實審法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌；法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法。原判決雖認「為促使被告日後更加重視法規範秩序，令其從中記取教訓，並隨時警惕，建立正確法律觀念，爰依刑法第74條第2 項第4款規定命被告於本判決確定之日起1年內，向公庫支付5萬元。」等旨（見原判決第8頁第5至8列），而為支付公庫金負擔之附條件緩刑宣告，然被告前於104 年12月間，因酒醉駕車之公共危險案件，經臺灣新竹地方法院以104 年度竹交簡字第651 號判決，判處有期徒刑2月，於105年1月6日確定，同年4月25日易科罰金執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯等情，有原審法院被告前案紀錄表在卷可佐，縱原判決認該前案與本案之罪質並不相同，依司法院釋字第775號解釋意旨，尚無依刑法第47條第1項規定加重其最低法定本刑之必要，然既為促使被告日後更加重視法規範秩序，建立正確法律觀念，何以僅依刑法第74條第2 項第4款規定，命被告於判決確定之日起1年內，向公庫支付與併科罰金性質相近之5萬元，而未適用同條項第8款預防再犯所為之必要命令規定，併命被告應於一定期限內接受指定之法治教育課程若干場次及依刑法第93條第1項第2款規定於緩刑期間付保護管束？俾能藉由觀護人有效督促以及協助法治觀念之再教育而收矯正之效。原審於裁量被告宜否宣告附條件緩刑時，未就前揭情狀妥適審酌，逕以上旨對被告為支付上開公庫金負擔之附條件緩刑宣告，亦有適用法則不當及判決理由欠備之違法。

三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而因第三審法院應以第二審判決所確認之事實，作為判決之基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定、量刑之輕重、宜否及如何宣告附條件緩刑，本院無從為其適用法律當否之判斷，且為保障當事人之量刑辯論權，自應認原判決有撤銷發回原審法院更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘