最高法院110年度台上字第5805號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5805號

上訴人

陳俊樺

上訴人

陳智傑

上一人選任辯護人

張崇哲律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年8月18日第二審判決（110 年度上訴字第749號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第29408、32309、32310號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判（原判決及第一審判決附表〈下稱附表〉一編號 2、3所示罪刑〈不含沒收銷燬及沒收〉）部分

一、本件原判決認定上訴人陳俊樺以其所有如附表四編號1、2所示之行動電話，連結微信通訊軟體與江勝棠聯繫毒品交易事宜後，於民國109年9月6 日中午12時許，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予江勝棠（此部分詳後述標題貳上訴駁回部分），嗣江勝棠因遭警查獲，為協助警方查緝毒品來源，遂依固有交易管道，以微信通訊軟體，與陳俊樺所有如附表四編號1、2所示之行動電話聯繫毒品交易事宜，陳俊樺即於109年9月23日晚間7 時45分許，前往臺中市○○區○○○街0 號之大源自助洗衣店內，以2,000元之價格，販賣如附表三編號1所示之第二級毒品甲基安非他命1包予江勝棠，並收受江勝棠交付之價款2,000元，惟因在旁埋伏之警員未能即時逮捕陳俊樺，致陳俊樺得以離開現場，而陳俊樺此次犯行，因江勝棠自始並無購買毒品之真意而未遂。嗣江勝棠於109年9月23日晚間8 時10分許，在臺中市○○區○○○街0 號，主動提供陳俊樺所交付如附表三編號1所示之甲基安非他命1包予警方查扣。其後，江勝棠再次協助警方查緝毒品來源，復以相同管道，以微信通訊軟體，與陳俊樺所有如附表四編號1、2所示之行動電話聯繫毒品交易事宜，嗣陳俊樺於109年9月27日下午3 時58分許，前往臺中市○區○○街000 ○00號之速喜樂美式洗衣店旁，販賣甲基安非他命1 包予江勝棠，始遭埋伏之警員當場查獲而未遂，並在陳俊樺處扣得如附表四編號1、2、3 所示之物，江勝棠則主動提供甫自陳俊樺處收受之甲基安非他命1 包（含袋重0.4公克；即如附表四編號6所示毒品12包中之其中1包）予警方查扣；又於同年9月27日下午4時5分許，在臺中市北區一中街C17 150之31號3樓，經陳俊樺同意而搜索扣得甲基安非他命1 包、10包等情。係以上開犯罪事實，已據陳俊樺於偵查及歷次審判中自白不諱，並據證人江勝棠供證屬實，互核一致，復有臺中市政府警察局太平分局偵查隊警員偵查報告、陳俊樺與江勝棠間聯繫販賣甲基安非他命之微信通訊軟體對話翻拍照片、查獲陳俊樺之現場照片、臺中市政府警察局太平分局109 年10月19日偵查隊偵查報告、上訴人陳智傑與陳俊樺間聯繫販賣甲基安非他命之微信通訊軟體對話翻拍照片、網路通話對話譯文、衛生福利部草屯療養院109年9月28日草療鑑字第0000000000、0000000000號鑑驗書、109年9月23日晚間8時10分許在臺中市○○區○○○街0號對江勝棠之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據、扣案毒品照片、同年9月27日下午3時58分許，在臺中市○區○○街000 ○00號旁（速喜樂美式洗衣店）對陳俊樺及江勝棠之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據、同意搜索書、同年9 月27日下午4時5分許，在臺中市北區一中街C17 150之31號3樓對陳俊樺之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據、同意搜索書等在卷，並有如附表三編號1、附表四編號1、2、3、 6所示之物扣案可佐，因認陳俊樺此部分之自白與事實相符。並以陳俊樺與購毒者江勝棠並非至親，前開毒品交易均屬有償行為，且價格非低，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪風險而特意有償交付毒品之理，足見陳俊樺於上開販賣毒品時，主觀上具有營利意圖，已載敘其所憑證據及認定之理由，並以陳俊樺上揭2次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（2 罪），陳俊樺持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。陳俊樺前因販賣第二級毒品、轉讓禁藥等案件，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第112號判決處應執行有期徒刑7年確定，入監執行後，於104年2 月13日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，並於106 年10月24日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。其於受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，衡酌陳俊樺於上開毒品案件執行完畢後，再犯本案之罪，可認其對刑罰反應力薄弱，兼衡其前、後之犯罪均屬毒品之同質犯罪，認本案依累犯規定對其加重其刑，並無所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，而依刑法第47條第1 項規定，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，均依法加重其刑。陳俊樺就上開犯行，已著手於販賣第二級毒品行為之實施，惟因江勝棠係配合警方查緝毒品上手，並無買受毒品之真意，是陳俊樺此部分犯罪尚屬未遂，而依刑法第25條第2 項之規定，均按既遂犯之刑度減輕其刑。又其就此部分犯行，於偵查及歷次審判中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。另陳俊樺供稱其上開犯行之毒品來源係陳智傑，而陳智傑所為犯罪事實二㈠部分之犯行，其犯罪時間（109年9月22日）在陳俊樺此部分犯行前，可認有先後且相當之因果關係，故陳俊樺此部分犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑。因而維持第一審對上開犯行之科刑判決。經核原判決此部分，除下述之違背法令外，其餘部分均無不合。

二、所謂接續犯，係指行為人基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形依接續犯論以包括一罪。雖在一般販賣毒品案件，行為人先後之數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，依一般社會健全觀念，每次行為皆可獨立成罪，應按其行為之次數論以數罪。然在購毒者購買毒品後，因持有毒品為警方查獲，並指證其毒品係向被告購買，且被告有提供金融機構帳戶供購毒者下次購買毒品匯款之用。警方於查閱被告前科後，知悉被告前有販賣毒品被判刑及執行完畢之前案紀錄，參諸購毒者之上開供述及所提出與被告於通訊軟體之對話紀錄（被告主動詢問是否還要購買毒品），經初步調查後，認被告有販賣毒品嫌疑，為查緝被告販賣毒品行為，遂與購毒者配合，以相同管道，且交易金額及數量並未逾越購毒者上次購買之金額及數量的方式（經事後檢視，購買之數量亦未逾越被告為警方扣案的毒品數量）進行誘捕，若購毒者與被告已完成毒品交易，但因警方之誘捕技巧或其他原因，致未能及時將被告逮捕，因而再為第2 次，甚至第3 次誘捕行為，始順利將被告逮捕到案。被告因警方上開誘捕行為，所為之多次著手販賣毒品行為，因購毒者係為配合警方查緝毒品上手，並無買受毒品之真意而未遂。然該多次販賣毒品未遂行為，與一般販賣毒品之態樣略有不同，被告雖有販賣毒品之主觀犯意，但係因警方之多次誘捕，而相應著手為多次販賣行為。換言之，多次著手販賣毒品，係出於警方同一誘捕目的而相應發生。再就公平性而言，警察職權行使法第3條第1項規定：「警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之。」為避免誘捕偵查手段被濫用，警方於執行時，自應注意其手段、強度、比例原則及以對人民權益侵害最少之方法為之。於正常情形，警方1 次誘捕，即可順利逮捕被告，但於某些情形，囿於警方之辦案技巧或其他原因，致不能順利將被告逮捕到案，而需進行第2次，甚至第3次誘捕，若將此不利益全歸由被告承擔，而與一般販賣毒品案件同視，並以一罪一罰，論被告以多次販賣毒品未遂罪，除可能誘發警方對誘捕偵查濫用的道德風險外，與其他警方辦案技巧較佳，1次誘捕，即可將被告逮捕到案，被告僅被論以1次販賣毒品未遂罪之案件相較，亦造成不公平現象。雖被告有販賣毒品之主觀犯意，因購毒者與警方配合誘捕偵查而著手販賣毒品，但其罪數之多寡，若與警方辦案技巧之優劣有關，難謂與事理相符。再者，販賣毒品罪之法定刑甚重，若與一般販賣毒品案件同視，論以一罪一罰，將使被告負擔過重之刑責。因此，為調和此現象，在決定被告罪數時，應將警方係為達同一誘捕目的，致被告在短時間內相應所為的數個行為，及公平性等因素納入考量，就被告所為之數個販賣毒品未遂行為，依接續犯之法理，論以一罪，以符公平原則，並可預防警方對誘捕偵查之濫用及保障被告的合法權益。

三、本件江勝棠於109年9月6 日購買甲基安非他命後，因遭警方查獲，指證其毒品係向陳俊樺購買，且陳俊樺有提供中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000***號（詳細帳號詳卷，為吳○珊〈詳細名字詳卷〉所有，但由陳俊樺使用）供下次購買毒品匯款之用（見臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第29408 號卷〈下稱偵卷〉第69至71頁，按陳俊樺於警詢亦承認上開帳戶確為其在使用，並有提供江勝棠下次交易毒品匯款之用〈見偵卷第55至57頁〉），江勝棠並供稱陳俊樺會主動引誘伊吸食毒品等語（見偵卷第71頁），此與江勝棠提出之手機通訊軟體對話紀錄，陳俊樺主動詢問江勝棠是否還要購買毒品等情（例如陳俊樺稱「所以還要嗎？」「真的都不找我了喔。」〈見偵卷第97頁〉）相符。警方於查閱被告前科後，知悉陳俊樺前有販賣毒品被判刑及執行完畢之前案紀錄，經初步調查後，認陳俊樺有販賣毒品嫌疑，為查緝其販賣毒品行為，遂與江勝棠配合，協助警方查緝毒品來源。江勝棠遂依固有交易管道（僅款項部分改以現金支付），以微信通訊軟體，與陳俊樺聯繫毒品交易事宜，且交易之金額及數量與上次交易相同（即2,000元1小包），並未逾越上次購買之金額及數量，陳俊樺隨即應允，江勝棠遂於109年9月23日晚上7 時45分許，前往約定地點向陳俊樺購買甲基安非他命，惟因在旁埋伏之警員未能即時逮捕陳俊樺，致陳俊樺得以離開現場。嗣江勝棠再次協助警方查緝毒品來源，復以上開相同模式，與陳俊樺聯繫毒品交易事宜（按此次交易之數量及金額更小，僅以1,000元購買1小包），陳俊樺隨即應允，江勝棠再於約定之同年月27日下午3 時58分許，前往約定地點向陳俊樺購買甲基安非他命，陳俊樺始遭埋伏之警員當場查獲而未遂。警方嗣於陳俊樺租屋處扣得甲基安非他命11包之犯罪事實，分別為陳俊樺供承及江勝棠證述在卷，自堪認定。則警方依其初步調查之事證，認陳俊樺有販賣毒品嫌疑，而與江勝棠配合，對陳俊樺進行誘捕，顯非引誘原無犯罪傾向之人使其犯罪，警方誘捕之方式及強度，亦未過當，或對陳俊樺造成過當壓力而促其販賣毒品，與憲法基本人權之保障無違，於公共利益之維護尚有其必要。原判決以陳俊樺係基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，分別於109年9月23日及同年月27日販賣甲基安非他命予江勝棠。其2 次販賣甲基安非他命未遂之行為，係各基於販賣第二級毒品之犯意，於不同時間、地點所為，顯無時間、空間緊接之情形，且偵查機關之誘捕，僅係提供原具有販賣毒品犯意之陳俊樺販賣的機會，至於陳俊樺是否起意販賣毒品，仍繫於其自由意思決定，因認本件偵查機關實施之誘捕偵查，並不具有評價為一罪之接續犯情形，而應分論併罰（見原判決第7頁第1至18行），未及審酌本院上揭見解，自有判決不適用法則之違法。

四、陳俊樺上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，且原判決上開違誤不影響事實之確定，可據以為判決，應由本院將原判決及第一審判決附表一編號2、3所示罪刑（不含沒收銷燬及沒收）部分撤銷，並依接續犯之法理，改論以一罪。審酌陳俊樺此部分犯罪之一切情狀，改判量處如主文第 2項所示之刑，以臻適法。

貳、上訴駁回（附表一〈陳俊樺〉編號2及3之沒收銷燬及沒收、編號1、附表二〈陳智傑〉編號1、2）部分

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為陳俊樺有如原判決犯罪事實欄一㈠（即附表一編號1 ）所載之犯行、陳智傑有如原判決犯罪事實欄二㈠、㈡（即附表二編號1、2）所載之犯行，因而維持第一審論處陳俊樺販賣第二級毒品1 罪刑；論處陳智傑販賣第二級毒品既遂及未遂各1 罪刑，並諭知相關之沒收及沒收銷燬，並定陳智傑應執行刑之判決，駁回其2 人關於此部分在第二審之上訴，另就附表一（陳俊樺）編號2及3販賣第二級毒品未遂罪為相關之沒收銷燬及沒收，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由。

三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用，是否適用刑法第59條酌減其刑，法院有權斟酌決定，原判決已於理由內說明陳俊樺與陳智傑所犯販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為有期徒刑10年，且其2 人此部分販賣第二級毒品既遂犯行，經依累犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕，暨附表二編號2陳智傑部分再依刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，其最低之處斷刑，並非甚重，且販賣第二級毒品，嚴重影響國民健康，助長毒品氾濫，難謂客觀上已足以引起一般人之同情，而有處以最低刑度猶嫌過重之情形，均無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要等旨（見原判決第9 頁第22行至第10頁第6 行），自無違法可言。陳俊樺與陳智傑上訴意旨指摘原判決未適用刑法第59條酌減其刑，有不適用法則之違法云云，無非就原審裁量權之合法行使，依憑己意而為指摘，難認係適法之第三審上訴理由。

四、本件第一審判決審酌陳俊樺與陳智傑均明知甲基安非他命不得販賣，竟犯上開犯行，所為並非可取；兼衡其2 人犯罪之情節、犯後之態度（均坦認犯行，並已自動繳交犯罪所得），及其等自陳之教育程度、職業、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1及附表二編號1、2 所示之刑（即陳俊樺有期徒徒5年2月；陳智傑有期徒刑5年4月、 3年），暨審酌陳智傑犯罪之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性、數罪所反應之人格特性與傾向等情狀，定其應執行有期徒刑7年2月。原判決以第一審之量刑並無違法或不當，予以維持（見原判決第10頁第18行至第11頁第1 行），於法尚無不合，且此係事實審得依職權裁量之事項。陳俊樺與陳智傑上訴意旨指摘原判決維持第一審之量刑過重云云，係對事實審量刑職權之適法行使，任意指摘，均非合法之第三審上訴理由。

五、綜上，陳俊樺有關附表一編號1 及陳智傑之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。又關於附表一編號2及3陳俊樺販賣第二級毒品未遂罪之沒收銷燬及沒收部分，原判決認附表一編號2及3所示（即扣案如附表三編號1及附表四編號6）之毒品應予沒收銷燬；扣案之犯罪工具（即扣案如附表四編號 1、2所示之物，為陳俊樺所有）及犯罪所得2,000元，依法諭知沒收，尚無不合，陳俊樺上訴意旨並未指摘原判決關於此部分沒收銷燬及沒收有何違法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印