最高法院110年度台上字第5917號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5917號

上訴人

簡文祥

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年5月19日第二審判決（109 年度上訴字第4302號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108 年度偵字第1713、1957、1958、1959、1960、2773、3017、3161、3239、3240號；追加起訴案號：同署108年度偵字第4239、4241、4373 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於其附表一編號6 所示上訴人簡文祥部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品1罪刑（即如原判決附表〈下稱附表〉一編號6所示），另維持第一審關於論處上訴人共同販賣第一級毒品3 罪刑（即如附表一編號1、2、10所示）、販賣第一級毒品6 罪刑（即如附表一編號3、4、5、7、8、9所示，以上10罪均處有期徒刑）、販賣第二級毒品7罪刑（即如附表二編號1至3、6至9 所示）、共同販賣第二級毒品2罪刑（即如附表二編號4、5 所示）、販賣第一級毒品未遂1 罪刑（處有期徒刑，即如附表四所示）部分之判決，並駁回上訴人此部分在第二審之上訴，復就前開撤銷改判部分及駁回上訴部分所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑14年，已載敘其所憑之證據及憑以認定之理由。所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按。

三、刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量處之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。查原判決已依司法院釋字第775 號解釋意旨，載敘如何認上訴人本案所犯各罪，均有適用刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑之必要，而依法予以加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分除外）之理由；再就如附表一編號1 至10所示販賣第一級毒品各罪，均依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1 項規定減輕其刑；並就附表一編號1至10所示販賣第一級毒品犯行、附表二編號1 至9所示販賣第二級毒品犯行、附表四所示販賣第一級毒品未遂犯行，以上訴人於偵查及審理中均自白不諱，皆依毒品條例第17條第2 項規定減輕其刑。另就附表四之販賣第一級毒品未遂犯行，又依刑法第25條第2 項未遂犯之規定予以減輕，並均依法予以遞減後，就上訴人所犯各罪同時有加重及數減輕事由者，依法予以先加後減及予遞減後，復敘明第一審就前開上訴駁回（即附表一編號1至5、7至10，附表二編號1至9，及附表四所示）部分，已依刑法第57 條各款規定審酌各項事由，而為刑之量定，所量處之刑，尚屬妥適，而予維持外；併就撤銷改判（即附表一編號6 所示）部分，說明審酌上訴人明知毒品之危害，竟為賺取不法利益販賣毒品予他人之惡性及所生危害，復兼衡其犯後已坦承犯行且供出毒品來源之態度，及販賣毒品之數量、金額等一切情狀，而為量刑，並綜合上訴人各罪所犯情節、所生危害，避免重複評價其惡性，酌定應執行有期徒刑14年等各旨。核其所處之刑及所定應執行刑，既未逾越上開經依法加重與減輕後之法定刑度，亦無濫用其權限情事，自無違法可指。

四、至依刑法第59條酌減其刑與否，本屬法院有權斟酌決定，同屬法院為裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未依刑法第59條予以酌減其刑之寬典，即指為違背法令。況原判決已依上訴人販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之規模及情節，認第一審就其各次販賣第一級毒品既遂及販賣未遂部分，經加重減輕事由後，分別量處有期徒刑7年8月、7年7月，就其各次販賣第二級毒品部分，分別量處3年8月至4 年有期徒刑，難謂過重。再衡酌販賣毒品之種類、次數、危害及有多人為其送毒之規模與情狀，顯見第一審判決經裁量後，認為上訴人本案各次販賣毒品犯行，客觀上無足以引起一般之同情而可認情輕法重，無刑法第59條酌減其刑規定之適用，並認上訴人在原審請求予以酌減其刑為無理由，已依卷內證據資料予以指駁及說明。核屬原審量刑職權之適法行使，縱其說明有略欠周詳之處，惟於判決結果無影響，自不得以法院未予此項寬典，即執以指摘資為合法之第三審上訴理由。

五、上訴意旨仍謂：原判決未依刑法第57條所列一切情狀而為量刑，且未考量其犯後態度，及其販賣毒品次數、所獲金額，顯與大盤藉販售毒品獲取暴利者迥異，伊僅單純投機為取得較便宜的毒品等情狀；復未考量依刑法第59條酌減其刑，且未說明不予酌減之理由，所定應執行刑亦未考量伊因施用毒品成癮如同病人，所為乃以毒養毒之病態行為所致，所定應執行刑長達有期徒刑14年，已與無期徒刑無異云云，係對原審量刑職權之合法行使及已於判決理由內說明之事項，徒憑己見漫事指摘，難認已符合首揭法定之上訴要件。

六、綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘