臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

簡文祥

選任辯護人

張藝騰律師 (法扶律師)

上訴人

即被告

高宸弘

住○○市○○區○○街00巷00○0號 選任辯護人 蔡亜哲律師

(法扶律師)

上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第730、754、755號，中華民國109年5月13日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第1713號、第4239號、第4241號、第4373號、第1957號、第1958號、第1959號、第1960號、第2773號、第3017號、第3161號、第3239號、第3240號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○、甲○○、陳明建、林宏諭（後2人經原審判決後未上訴）明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，且甲基安非他命經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，不得非法販賣、轉讓及持有，竟分別為下列犯行：

㈠乙○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表一編號3 、4 、5 、7 、8 、9 所示之時、地，以附表一編號3 、4 、5 、7 、8 、9 所示之數量、金額及方式，販賣第一級毒品海洛因予楊文宗6 次以牟利。

㈡乙○○另與甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於附表一編號1 所示之時、地，及與年籍不詳之成年男子以附表一編號6所示時、地，先後以附表一編號1、6所示之數量、金額及方式，共同販賣第一級毒品海洛因予楊文宗2 次以牟利。

㈢乙○○又與陳明建共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於附表一編號2 所示之時、地，以附表一編號2所示之數量、金額及方式，共同販賣第一級毒品海洛因予楊文宗1 次以牟利。

㈣乙○○復與林宏諭共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於附表一編號10所示之時、地，以附表一編號10所示之數量、金額及方式，共同販賣第一級毒品海洛因予楊文宗1 次以牟利。

㈤乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表二編號1 、2 、3 、6 、7 、8 、9 所示之時、地，以附表二編號1 、2 、3 、6 、7 、8 、9 所示之數量、金額及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予謝嘉偉1 次、連聰正1 次、簡國鈴1 次、楊文生1 次、邱東德1 次、楊文宗1次、周發1 次以牟利。

㈥乙○○另與陳明建共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附表二編號4 、5 所示之時、地，以附表二編號4 、5 所示之數量、金額及方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予楊文生2 次以牟利。

㈦甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表二編號10至14所示之時、地，以附表二編號10至14所示之數量、金額及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予柯國隆3 次、高安迪2 次以牟利。

㈧甲○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表三編號1所示之時、地，以附表三編號1 所示之數量及方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命予陳國珍1 次。

㈨乙○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，擬於附表四所示之時、地，以附表四所示之數量、金額及方式，販賣第一級毒品海洛因予江百鎮1 次以牟利，惟因乙○○未能取得海洛因交付予江百鎮而未遂。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、被告乙○○、甲○○及其等辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實所憑證據及理由

一、上揭事實，業據被告乙○○、甲○○（下稱被告2人）於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承在卷，及同案共犯陳明建、林宏諭證述相合（見臺灣基隆地方檢察署108年度偵字1713號卷一第9頁至第23頁、第37頁至第51頁、第67頁至第70頁、第135頁至第166頁、第445頁至第450頁，同署108年度偵字1713號卷二第79頁至第85頁、第87頁至第93頁，同署108年度偵字1713號卷三第141頁至第152頁、第171頁至第173頁、第235頁至第237頁、第243頁至第246頁、第257頁至第259頁、第267頁至第269頁、第301頁至第302頁，同署108年度偵字第1960號卷第11頁至第14頁，同署108年度偵字第3017號卷第11頁至第14頁、第235頁至第237頁，同署108年度偵字第4239號卷第9頁至第14頁、第245頁至第247頁，同署108年度偵字第4241號卷第109頁至第112頁、第119頁至第120頁，原審卷一第378頁至第380頁，原審卷二第42頁至第43頁），核與證人楊文宗、陳明順、陳明貴、謝嘉偉、連聰正、簡國鈴、楊文生、邱東德、周發、柯國隆、高安迪、陳國珍、許國堅、江百鎮於警詢及偵查中證述之情節均相符（見同署108年度偵字1713號卷一第177頁至第186頁、第193頁至第198頁、第217頁至第234頁、第239頁至第245頁、第253頁至第261頁、第267頁至第272頁、第383頁至第387頁、第391頁至第397頁、第401頁至第402頁，同署108年度偵字1713號卷二第23頁至第25頁、第53頁至第56頁、第119頁至第123頁、第171頁至第173頁、第281頁至第285頁、第297頁至第301頁、第335頁至第341頁、第351頁至第352頁、第441頁至第443頁、第447頁至第452頁、第501頁至第505頁，同署108年度偵字1713號卷三第91頁至第98頁、第109頁至第113頁、第129頁至第131頁、第185頁、第325頁至第331頁、第333頁至第335頁，同署108年度偵字第1960號卷第29頁至第33頁，同署108年度偵字第4241號卷第9頁至第18頁、第115頁至第116頁、第105頁至第106頁，同署108年度偵字第4239號卷第15頁至第26頁、第43頁至第45頁、第47頁至第61頁、第63頁至第77頁、第87頁至第107頁、第223頁至第227頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認照片對照表、通訊監察書、通訊監察譯文、原審108聲搜字第112號搜索票、基隆市警察局第三分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、基隆市警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索現場及扣案物照片、Messenger對話紀錄翻拍照片等在卷可稽（見同署108年度偵字1713號卷一第25頁至第31頁、第53頁至第63頁、第71頁至第75頁、第167頁至第171頁、第187頁至第190頁、第199頁至第200頁、第201頁至第204頁、第235頁至第238頁、第247頁至第250頁、第263頁至第266頁、第273頁至第277頁、第281頁至第311頁、第313頁至第315頁、第321頁至第323頁，同署108年度偵字1713號卷二第125頁至第128頁、第129頁、第287頁至第290頁、第343頁至第346頁、第453頁至第456頁、第457頁至第463頁，同署108年度偵字1713號卷三第3頁至第7頁、第17頁、第23頁、第99頁至第103頁、第153頁至第156頁、第320頁至第322頁，同署108年度偵字第1960號卷第35頁至第38頁，同署108年度偵字第2773號卷第137頁，同署108年度偵字第3017號卷第105頁，同署108年度偵字第2773號卷第83頁至第89頁，同署108年度偵字第3161號卷第77頁至第79頁，同署108年度偵字第4239號卷第31頁至第32頁、第139頁至第145頁，同署108年度偵字第4241號卷第19頁至第21頁），此外，尚有甲○○所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、陳明建所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可佐。上開證據已足補強前揭證人指證內容之真實性，且可佐證被告2人前開出於任意性之自白與事實相符。

二、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平。查被告2人與如附表一、二、四所示之販賣對象俱非至親或有何利害關係，則被告2人若無藉以牟利之情，自無冒險進行上開各次毒品交易之必要，又被告乙○○於本院準備程序供稱：販賣係賺取量差，會從中取部分毒品施用再以原價轉賣等語（見本院卷第277頁）。堪認被告2人所犯如附表一、二、四所示之犯行，均有從中牟利之營利意圖至明。

三、綜上，本案事證明確，被告2人之犯行均堪認定，應予依法論科。

參、論罪

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告所為上開販賣毒品之行為後，毒品危害防制條例於民國109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並於109年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第1項及第2項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後之上開法條，其中第4條第1項併科罰金之罰金刑提高為「新臺幣3千萬元以下罰金」；第4條第2項之法定刑則提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例第4條第1項及第2項提高刑度，又修正後危害防制條例第17條第2項已限縮於「偵查及『歷次』審判中均自白者」始有減輕其刑之適用，是被告行為後之法律並未較有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項之規定。

二、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得非法販賣、轉讓及持有。次按經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，均屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第22條第1項第1款亦有明文。另按安非他命類藥品業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70年6月1日起禁止販賣，更於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而仍轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人、對懷胎婦女為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰。又所謂販賣，除有特別情形外，係以出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權之行為，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣毒品罪而言，售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品之構成要件。而販賣行為之完成與否，乃以標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院109年台上字第1334號判決意旨參照）。

三、核被告乙○○如事實欄一㈠、㈡、㈢、㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（10罪）；如事實欄一㈤、㈥所為，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（9 罪）；如事實欄一㈨所為，係犯同條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪（1 罪）。核被告甲○○如事實欄一㈡所為，係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（1 罪）；如事實欄一㈦所為，均係犯同條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪（5 罪）；如事實欄一㈧所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（1 罪）。被告乙○○、甲○○因販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○與同案被告陳明建間就事實欄一㈢、㈥所示之犯行；與甲○○、不詳姓名成年男子間就事實欄一㈡所示之犯行；與林宏諭間就事實欄一㈣所示之犯行，均分別有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告乙○○所犯上開20罪，被告甲○○所犯上開7 罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、被告乙○○刑之加重減輕

㈠被告乙○○前因①施用毒品案件，經原審法院以102 年度基簡字第153 號判決判處有期徒刑3 月確定；②施用毒品案件，經原審法院以102 年度基簡字第153 號判決判處有期徒刑3 月，嗣因撤回上訴而確定；③販賣毒品案件，經原審法院以102年度訴字第146 號判決各判處有期徒刑1 年10月（共8 罪）確定；④施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以103 年度簡字第63號判決各判處有期徒刑4 月（共2 罪）確定。上開①至③案件，嗣經原審法院以102 年度聲字第1073號裁定應執行有期徒刑3 年4 月，經抗告後，由本院以年度抗字52號裁定駁回抗告而確定，並與前揭④案件接續執行，於104 年7 月31日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣於105 年11月17日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論。又因⑤施用毒品案件，經原審法院以106 年度基簡字第976 號判決判處有期徒刑3 月確定，於106 年8 月15日易科罰金執行完畢等情，有其本院被告前案紀錄表在卷可按。其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意分別再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆構成刑法第47條第1 項所定之累犯。審酌前後均與毒品相關犯罪，前案除施用毒品外，亦有販賣毒品罪，足認被告乙○○確有對於刑罰反應力薄弱之情形，故依刑法第47條第1 項規定，除死刑、無期徒刑部分不得加重外，爰均依該條項規定加重其刑。

㈡毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。經查，被告乙○○供出其如附表一編號1 至10所示販售之海洛因來源為呂新傳、賴世凱及蔡隆序，而呂新傳於107年12月26日販賣海洛因予乙○○之犯行，暨賴世凱及蔡隆序於107 年9 至10月間、107 年10月8 日販賣海洛因予乙○○之犯行，亦各據臺灣基隆地方檢察署檢察官以108 年度偵字第4153號、4916號、4917號、4918號、5967號、5969號、108 年度毒偵字第1427號，暨108 年度偵字第2264號、第3494號起訴在案，此有上揭起訴書各1 份可憑（見原審卷一第413 頁至第421 頁，原審卷二第13頁至第19頁），且呂新傳、賴世凱及蔡隆序上開犯行，係經被告乙○○到案供述後始能查獲乙節，有基隆市警察局108 年12月25日基警大偵二字第1080011723號函1 份可參（見原審卷二第3 頁），故就被告乙○○如附表一編號1 至10所示之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。至被告乙○○雖另供稱其甲基安非他命之來源係呂新傳，且呂新傳於108 年1 月26日販賣甲基安非他命予乙○○之犯行，亦據上揭起訴書載明在案，然被告乙○○本案所涉販賣甲基安非他命之日期，均在108 年1 月26日之前，自無從認定呂新傳為其本案販賣甲基安非他命之來源。又被告乙○○固稱李宏恩亦為其毒品來源，然員警並未移送李宏恩販賣毒品予乙○○（見原審卷二第5 頁至第7 頁、第35頁至第37頁），難認已因乙○○之供述而查獲李宏恩，附此敘明。

㈢按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告乙○○於偵查及審判中，就附表一編號1 至10所示之販賣第一級毒品犯行、附表二編號1 至9 所示之販賣第二級毒品犯行、附表四所示之販賣第一級毒品未遂犯行均自白不諱，均減輕其刑。又事實欄一㈨所為，係屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈣被告乙○○就所犯如附表一所示之販賣第一級毒品罪、如附表四所示之販賣第一級毒品未遂罪，同時有加重，及數減輕事由，均應先加重再減輕其刑，復遞減之。就附表二所示之販賣第二級毒品罪，有前揭加重、減輕之事由，應依法先加後減之。

五、被告甲○○刑之加重減輕

㈠被告甲○○前因施用毒品案件，經①臺灣新北地方法院以103 年度簡字第6005號判決判處有期徒刑3 月確定；②原審法院以103年度基簡字第1242號判決判處有期徒刑2 月確定；③原審法院以103 年度基簡字第1381號判決判處有期徒刑3 月確定；④原審法院以103 年度基簡字第1583號判決判處有期徒刑2月確定。上開①至④案件，嗣經原審法院以104 年度聲字第899 號裁定應執行有期徒刑8 月確定（下稱甲執行案）。復因⑤施用毒品案件，經原審法院以104 年度基簡字第483 號判決判處有期徒刑3 月確定；⑥施用毒品案件，經原審法院以104 年度基簡字第736 號判決判處有期徒刑2 月確定；⑦轉讓毒品案件，經原審法院以104 年度訴字第583 號判決判處有期徒刑5 月確定；⑧施用毒品案件，經原審法院以104 年度基簡字第892 號判決各判處有期徒刑3 月、2 月確定。上開⑤至⑧案件，嗣經原審法院以105 年度聲字第571 號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱乙執行案）。上開甲、乙執行案與另案判處之拘役40日接續執行，於105 年10月22日縮刑期滿執行完畢。復因施用毒品案件，經原審法院以⑨106 年度基簡字第369 號判決判處有期徒刑3 月確定；⑩106 年度基簡字第555 號判決判處有期徒刑4月確定；⑪106 年度基簡字第616 號判決判處有期徒刑4 月確定；⑫106 年度基簡字第1025號判決判處有期徒刑3 月確定；⑬106 年度基簡字第1693號判決判處有期徒刑4 月確定；⑭106 年度基簡字第1952號判決判處有期徒刑3 月確定。上開⑨至⑬案件，嗣經原審法院以107 年度聲字第46號裁定應執行有期徒刑1 年確定，並與前揭⑭案件接續執行，於107 年9 月22日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按。其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意分別再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆構成刑法第47條第1 項所定之累犯。審酌前後均與毒品相關犯罪，前案除施用毒品外，亦有販賣毒品罪，足認被告甲○○確有對於刑罰反應力薄弱之情形，故依刑法第47條第1 項規定，除死刑、無期徒刑部分不得加重外，爰均依該條項規定加重其刑。

㈡被告甲○○於偵查及審判中，就附表一編號1 所示之販賣第一級毒品犯行，附表二編號10至14所示之販賣第二級毒品犯行，均自白不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈢被告甲○○就上揭犯行同時有加重減輕事由，均應依法先加重後減輕之。

肆、無罪部分

一、公訴意旨（即起訴書附表一編號16）略以：被告甲○○接受被告乙○○指示，於107年12月26日晚上10時2分許，在基隆市○○區○○路0○0號85度C前，將第一級毒品海洛因0.2公克交付楊文宗，並收取2千元後，再轉交被告乙○○，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項共同販賣第1級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。又依刑事訴訟法第154 條第2 項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故本件不再論述所引有關證據之證據能力。

三、公訴人認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項罪嫌，無非係以：被告甲○○於警詢及偵查之供述、同案被告乙○○之證述，證人楊文宗之證述、通訊監察譯文等為主要論據。被告甲○○堅決否認涉犯前揭罪行，辯稱：伊雖於起訴書其他時間有幫乙○○送毒品，但107年12月26日沒有送，因為之前曾經與乙○○因為女朋友事情鬧翻，就沒有和乙○○聯絡，幫乙○○送毒品的有很多人，當日確實不是伊送毒給楊文宗等語。經查：

㈠證人楊文宗於偵查中雖證稱：107年12月26日有和乙○○對話談買海洛因毒品，後來乙○○叫一個年輕人拿給我，對方是騎機車過來，我用2千元買海洛因0.2公克，一手交錢一手交貨，毒品是年輕人交給我。年輕人是編號7等語（見偵1713號卷一第395頁）。而查員警提示與證人楊文宗指認之照片共有18人，編號1至12為男性，編號13至18為女性，編號1至12中，僅有編號7年齡為83年次之年輕人，其餘則為72-42年次之中年人，而被告楊文宗指認編號7之原因係因編號7為年輕人，有犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片、指認照片對照表、證人楊文宗警詢筆錄在卷可參（見偵1713號卷一第234-238頁），則於指認照片中，僅有一名年輕人可指認，證人楊文宗是否有誤指之嫌不無疑問。而證人楊文宗於原審審理中則證稱：伊於偵查中確實有說一位年輕人有於107年12月26日和伊交易海洛因，對方是騎機車，那人看我在那邊等，安全帽沒拿下來，問我是不是在找乙○○，我說對啊，他就拿東西給我，過程不到一分鐘，伊有看到那人長相，但不是在場的甲○○，伊會指認編號7號是印象中好像是他，但沒有憑什麼特徵等語。（見原審訴字卷二208至212頁）則證人楊文宗於偵查中雖指認於107年12月26日交易之「年輕人」為被告甲○○，堪認是因為警員提供之指認照片「年輕人」僅有編號7，而非認識被告甲○○，或因被告甲○○有何特殊之特徵，則其指認是否全然可憑即有疑問。

㈡證人乙○○雖於偵查中證稱：107年12月26日伊派甲○○過去和楊文宗交易，當天和我交易0.3公克海洛因2千元，毒品是我交給甲○○，他也將錢交給我等語（見1713號卷一第448頁）。然於原審中則證稱：伊警詢中指認是甲○○，是印象中覺得是他。但後來想起來甲○○那一段時間沒有跟伊在一起，因為甲○○女友的事情，本來是伊先追求的，但後來她和甲○○在一起。因為有一段時間沒有聯絡，所以也不可能讓甲○○去送。到底是什麼時候吵架，伊也不確定日期，甲○○離開後還有別的小弟幫伊。楊文宗說當日交易的數量是0.2，價格是2千元，是他說的比較正確等語。（見原審訴字卷二第129-135頁）於本院審理中則證稱：伊確曾於107年與甲○○因為一個女生吵架，之後就沒有聯繫。之前會說107年12月26日是甲○○送毒與楊文宗，是因為伊聽楊文宗這樣指認，所以才會說是甲○○送的。當時幫伊送毒品的有好幾個人，通常是購毒者與伊聯絡，若有人在旁邊就會讓那人送等語。（見本院卷第332至334頁）則依被告乙○○證言，最初指認被告甲○○為其送毒給楊文宗，係因楊文宗指認之故，其確實曾有一段時間與被告甲○○交惡，而未與被告甲○○聯繫，亦未再請被告甲○○幫其送毒品，此與被告甲○○之辯解相合。

㈢查被告乙○○之0000000000號行動電話門號於107年12月26日並無與被告甲○○之0000000000號門號有通信紀錄；又被告甲○○之0000000000號門號於107年11月10前，與乙○○之0000000000號行動電話門號幾乎每日均有聯繫，然自107年11月10日後直至107年12月25日均無任何通聯紀錄。另被告甲○○該門號之使用基地台於該段期間，亦未有被告乙○○位於基隆市○○區○○路000號7樓頂基地台或附近基地台之使用紀錄，有基隆市警察局11年3月19日基警刑大偵二字第1100002225號函及所附之通訊紀錄、通訊監察譯文在卷可參（見本院卷第287至306頁）。此與被告甲○○所辯稱自107年11月後曾有一段時間與被告乙○○交惡，而未與乙○○聯絡之辯詞相符。

㈣又被告甲○○之通聯紀錄之調閱期間為107年7月1日至同年12月25日，並無107年12月26日之通聯紀錄。又於108年1月8日10時始開始上線監聽乙節，有基隆市警察局上揭函文在卷可參（見本院卷第287頁），是本件卷內並無被告甲○○於107年12月26日之通聯紀錄，無法確定其案發當時所在何處，是否有楊文宗有所接觸。至被告甲○○雖於偵查中供承：伊曾經有查看臉書，107年12月27日凌晨有和乙○○說要買遊戲幣等語，然同時辯稱：107年12月26日當日並未與乙○○聯絡，當天在台北，因為有朋友從三樓跌下來，和朋友一起去看他，那時候已經沒有和乙○○在一起等語。（見偵1713號卷三第301-302頁）。而關於此部分乙○○則於原審證稱：107年12月27日甲○○好像有和其說要買遊戲幣，但當時應該沒有賣給他，因為已經交惡等語。（見原審訴字卷二第133頁）此部分僅可認被告甲○○曾嘗試與乙○○聯絡購買遊戲幣乙事，至是否可以此推認被告乙○○請被告甲○○送毒乙節，衡諸2人間曾因同時追求一女性友人而交惡，自107年11月初即未再聯絡，且於107年12月27日該名女性友人仍為被告甲○○之女友，則被告乙○○證稱於107年12月27日仍不想理睬被告甲○○，難認與常情有違。況共同販賣毒品與交易遊戲幣分屬二事，前者事涉重罪，若2人之間仍有嫌隙，亦無可能共同販毒，是亦難僅憑被告甲○○稱107年12月27日曾聯絡乙○○購買遊戲幣，即推認被告乙○○於107年12月26日讓被告甲○○為其送毒品。是上揭檢察官所舉之各項不利被告甲○○證據，均尚有可疑之處，本件自難遽為被告甲○○不利之認定。

㈤綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告甲○○確有起訴書附表一編號16所指之時、地與同案被告乙○○共同販賣第一級毒品犯行，揆諸首揭說明，依法自應為此部分無罪之諭知。

伍、駁回上訴之理由

一、原審詳查後認被告乙○○、甲○○犯行明確，分別適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項；毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，並審酌毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，被告乙○○、甲○○為圖賺取不法利益，竟販賣毒品予他人，被告甲○○並恣意轉讓禁藥予他人，致使毒害蔓延，兼衡其等犯罪之動機、犯後態度、販賣毒品之次數、數量、金額、轉讓禁藥之次數、數量等一切情狀，分別量處如附表一至四所示之刑。另就沒收部分以：扣案及未扣案之如附表一、二沒收欄所示之行動電話（各含SIM 卡1張）等物，係供如附表一、二所示之行為人犯附表一、二所示販賣毒品犯行所用之物，此據各該行為人供述在卷，且有通訊監察譯文可佐。揆諸前揭說明，不問屬於被告與否，爰各依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，就未扣案之行動電話暨SIM 卡，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。如附表一、二所示犯行之犯罪所得均未扣案，而其中屬乙○○與他人共犯之部分，犯罪所得俱由乙○○一人收受全額，其餘部分之犯罪所得則各由各該犯行之行為人全數收訖等節，爰依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定分別宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表三沒收欄所示之行動電話（各含SIM 卡1 張），係供被告甲○○犯附表三所示轉讓禁藥犯行所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。核其認事用法，量刑及沒收均無違誤。

二、被告乙○○上訴意旨以：伊已有自白，且有幫助警方查獲上游，請求再予從輕量刑云云。被告甲○○上訴意旨以：被告甲○○已坦承相關犯行，出身在單親家庭，父親入獄服刑，由祖母照顧長大，誤交損友才會涉犯重責，請依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號判例可考，是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照），本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告2人犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量。被告乙○○本件販售毒品除第一級毒品海洛因外，尚有第二級毒品甲基安非他命，並有同案被告陳明建、甲○○及林宏諭為其送毒，次數高達20次，原審就各次販賣第一級毒品及販賣未遂部分，經加重減輕事由後，分別量處7年8月、7年7月有期徒刑；就各次販賣第二級毒品部分分別量處3年8月至4年有期徒刑，難謂過重。被告甲○○除與被告乙○○共同販賣第一級毒品海洛因外，尚有單獨販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命，次數亦多達6次，非偶一為之，原審就販賣第一級毒品海洛因經加重減輕事由後，量處7年7月有期徒刑；就各次販賣第二級毒品部分分別量處3年8月有期徒刑，轉讓第二級毒品量處有期徒刑7月，難謂過重，而各罪經減刑事由後，亦難認宣告刑度客觀上足以引起一般之同情，猶嫌過重，故不再援引刑法第59條酌減刑度。從而被告2人上訴請求再予減輕其刑，難認有據。被告2人猶執詞提起上訴，指摘原判決此部分不當，均無理由，應予駁回。

陸、撤銷原判決之理由（原判決附表一編號6及被告2人定應執行之刑部分）原審認被告甲○○與被告乙○○就附表一編號6有共同販賣第一級毒品海洛因，事證明確因予論罪科刑，固非無見，惟查：本件尚乏證據認被告甲○○係附表一編號6與被告乙○○共同販賣第一級毒品之人，業如前述，被告甲○○此部分應諭知無罪，原審未查而為有罪之諭知，尚有違誤。至被告乙○○於附表一編號6時、地確實有另請年籍不詳之成年男子為其送毒給證人楊文宗，業據被告乙○○自承，及證人楊文宗證述在卷，堪認被告簡文宗仍有與他人共同販賣第一級毒品，原審就此部分事實容有誤認，自應予以撤銷，由本院改判。被告甲○○上訴意旨以：並未於附表一編號6之時地與被告乙○○共同販賣第一級毒品等語，經核有理由，故應由本院將此部分罪刑及被告乙○○、甲○○定應執行刑部分撤銷改判。

柒、量刑及沒收

一、爰以行為人責任為基礎，審酌被告乙○○明知毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，竟為圖賺取不法利益，竟販賣毒品予他人，致使毒害蔓延，所為甚有不該，兼衡其犯後坦承犯行之犯後態度，且供出毒品來源，本次販賣數量為0.2公克、金額為2千元等一切情狀，量處如附表一編號6所示之刑。並綜合被告乙○○、甲○○各罪犯罪情節，所生危害，避免重複評價其等惡性，分別酌定其等之應執行刑如主文第5、6項所示，以示懲儆。

二、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」為刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4 項之規定，併諭知追徵其價額。未扣案附表一編號6沒收欄所示之行動電話（各含SIM 卡1張），係供販賣毒品犯行所用之物，有被告乙○○供述在卷，且有通訊監察譯文可佐。揆諸前揭說明，不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯罪所得2千元尚未扣案，且均為被告乙○○收取，業據被告乙○○供承在卷，爰依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴暨追加起訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。