最高法院110年度台上字第6093號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第6093號

上訴人

何順興

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院院中華民國110 年5 月20日第二審判決（110 年度上訴字第282 號；起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109 年度偵字第5884、5885、9060、13767 、15268 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判（即原判決事實欄二─㈡及第一審判決關於此部分所示罪刑〈不含沒收〉）部分：

一、本件原判決認定上訴人何順興明知甲基安非他命經中央主管機關明令公告列為禁藥管理，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於原判決事實欄二─㈡所示之時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命予李家蓁1 次，嗣經警查獲等情。係以上開犯罪事實，已據上訴人於偵、審中自白不諱，並據證人李家蓁供證屬實，互核一致，且有上訴人與李家蓁間之通訊監察譯文在卷可憑，足認上訴人之自白與事實相符。已載敘其所憑證據及認定之理由。因而維持第一審關於此部分論處上訴人以明知為禁藥而轉讓之罪刑（累犯，宣處有期徒刑7月）。

二、甲基安非他命早於民國75年間經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）公告列為不准登記藥品及禁止使用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，且併屬依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2 條第2 項第2 款公告列管之第二級毒品。其非法轉讓者，藥事法第83條第1 項及毒品條例第8 條第2 項、第6 項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法規競合情形。此2 法不具特別法與普通法關係，其等關於轉讓毒品與偽禁藥之刑事規制也無所謂特別與普通關係，本院向來依重法優於輕法之原則，就轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，應優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1 項規定論處；就轉讓甲基安非他命達法定應加重其刑之一定數量者，因應依毒品條例第8 條第6 項規定加重其刑至2 分之1 ，其法定刑已較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪為重，故適用毒品條例第8 條第6 項規定論處。此乃本院最近之統一見解。原判決本於相同意旨，於理由欄二─㈣內，載敘上訴人前揭所為，同時該當藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪及毒品條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處之理由綦詳，核無違誤。

三、惟查：

㈠關於被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品條例第17條第2 項規定減輕其刑，乃本院最近所持之見解。依原判決之認定，上訴人於偵查及歷次審判中均自白如原判決事實欄二─㈡所示無償轉讓禁藥甲基安非他命予李家蓁施用 1次之犯罪事實。原判決以上訴人所為，係該當於藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品等罪名，依法規競合之例，優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1 項規定論處。惟又認為上訴人雖於偵查及歷次審判中自白，但基於法律整體適用不得割裂原則，仍無系爭規定減輕其刑之適用，依上述說明，所持法律見解已難謂無違誤，自有判決不適用法則之違法。

㈡上訴人上訴意旨雖僅泛稱量刑過重而未指摘及此，惟原判決上開部分違背法令，屬第三審法院得依職權調查之範圍，且原判決上開違誤不影響事實之確定，可據以為判決，自應由本院將原判決關於轉讓禁藥（上訴駁回）部分及第一審判決關於轉讓禁藥罪刑（不含沒收）部分，均予撤銷，審酌上訴人此部分犯罪之一切情狀，及上訴人因施用第二級毒品及持有第三級毒品案件，經判處有期徒刑，甫於106 年11月23日入監執行完畢，於五年內再犯本件犯罪，構成累犯，且係犯罪質相近之毒品犯罪，認具有特別惡行及刑罰反應力薄弱之情，有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，改判量處如主文第2 項所示，期臻適法。另毒品條例已於109 年1 月15日修正公布，同年7 月15日生效施行部分條文，其中系爭規定已將「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，本件上訴人於偵查及歷次審判中均自白，不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，即無「有利或不利」之情況，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法，附此敘明。

貳、上訴駁回（即原判決關於意圖販賣而持有第三級毒品、非法持有子彈、販賣第二級毒品部分，及轉讓禁藥之沒收）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人有其事實欄一─㈡所載之非法持有子彈、二─㈠如原判決附表（下稱附表）二㈠ 編號1至4 所載之販賣甲基安非他命各犯行明確，因而維持第一審關於此部分論處上訴人以非法持有子彈（累犯，宣處有期徒刑8 月）、及比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，依109年1月15日修正前毒品條例第4條第2項規定論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（共4 罪，均累犯，均依毒品條例第17條第2項「自白毒品犯罪」減輕其刑，各宣處3年8月、3年10月〈2罪〉、4年之有期徒刑）之科刑判決，及相關沒收、追徵之諭知；以及就前述轉讓禁藥部分，扣案如附表二㈣編號1甲基安非他命1包所為沒收銷燬之諭知，駁回上訴人此部分的第二審上訴；並另有其事實欄一─㈠、二─㈢所載之意圖販賣而持有第三級毒品2 犯行，因而以第一審援引法條競合之例為罪刑之論斷有誤為由，撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論處上訴人以意圖販賣而持有第三級毒品罪刑（2 罪，均累犯）及為相關沒收之諭知，均已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略謂：

㈠我相關毒品的來源是「王世旭」、「李宜靜」、「蕭鈞倫」、「李靜如」、「蔡秉昱」等人，已具狀向臺南市政府警察局刑事警察大隊及警察分局說明此事，除提供相關資料外，並表示願意提供本案扣案手機內之情資及更明確之資料供參，俾利警方追查，詎檢警未積極查處，又不借提我詢（訊）問說明，才未查獲毒品上手來源，此不利益不應歸責於我。原審不察，猶採警局、檢察署復函意旨，認定我提供之資料不夠詳細、無法偵辦，而無「供出毒品來源，因而查獲正犯」的減刑寬典適用，當有應調查證據而未予調查、判決不適用法則之違法。

㈡我雖有多項毒品前科，也犯下難以諒解的錯誤，實因我假釋出獄後，見家母傷重無法自理，需人照顧，二姐又因家庭原因服農藥自殺身亡，我扛下所有家庭重擔，才有偏差的想法，時隔近年家母亡故，又因家貧、醫療開銷大，經濟壓力甚鉅，才迫於無奈犯下大錯，絕非貪圖個人享樂，本件犯情當屬可憫；又我在偵、審中亦皆坦承犯行，有悔意、犯後態度甚佳。原審未能酌審上情，依刑法第59條之規定給予酌減其刑，猶為本件重刑之量處，自有判決不適用法則之不當云云。

四、惟查：

㈠毒品條例第17條第1 項關於供出毒品來源，減免其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。具體而言，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出自己的毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言，反之，則無此減刑寬典的適用。又法院非屬偵查犯罪機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源而符合減輕其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院言詞辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法。原判決本於上開見解，就上訴人主張應適用上開規定減輕或免除其刑云云，依臺灣臺南地方檢察署、臺南市政府警察局刑事警察大隊及第一分局之覆函意旨，說明如何認定迄無因上訴人供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情事（見原判決第11頁）。以上關於是否符合系爭供出毒品來源減刑法定要件，所為的事實認定及得心證理由，都有上揭各證在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，從形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，經核於法並無不合。此部分上訴意旨猶執原審應命警提解上訴人詢問究明毒品上游情資云云，指摘原判決有調查職責未盡、不適用法則之違法，顯係置原判決已明白論述之事項於不顧，徒憑主觀，妄指違誤，且未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，核非適法的上訴第三審理由。

㈡關於刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量的事項，法院就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。尤其是刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用，且案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的必要，同屬事實審法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。原判決既於其理由欄二─㈩內，詳敘本件無刑法第59條減刑規定適用的理由，並指出：上訴人有毒品等多項前科，前科紀錄長達30餘頁，當知毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，仍意圖販賣而持有、販賣毒品予他人，助長毒品氾濫，客觀上已難引起一般人之同情，尤其是意圖營利而販賣毒品，或意圖販賣而持有毒品，犯罪動機不純正，與一般施用毒品朋友間互通有無之情形不同，復透過毒品條例第17條第2 項規定減輕其刑及合併定應執行刑時加以調節，已無「情輕法重」、「可堪憫恕」的情形等旨。又毒品條例第17 條第2項規定係為鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪之犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設；而刑法第59條規定則必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，兩者規範目的及其要件皆不相同；此部分上訴意旨自行比附其因家貧、身負家庭經濟重擔，已自白犯行、有悔意，當有刑法第59條所定顯可憫恕之情形，執以爭執，係就事實審法院依職權裁量事項，任意指摘，非上訴第三審的合法理由。原判決復於理由欄三─㈢、四內，詳敘審酌上訴人具體之主、客觀、前案紀錄，及意圖販賣而持有之毒品數量不少、先後2 次，若流入市面對社會危害甚鉅，兼衡教育智識程度、生活狀況等刑法第57條各款所列事項等一切情狀，就上訴人所犯意圖販賣而持有第三級毒品2 罪，適用累犯加重其刑及毒品條例第17條第2 項「自白毒品犯罪」減刑的規定，於法定本刑「3 年以上10年以下有期徒刑」先加重後減輕的範圍內，分別宣處有期徒刑2 年10月、3 年2 月，併為相關沒收之諭知；另第一審以行為人責任為基礎，說明審酌前述刑法第57條各項量刑因子，就（修正前）販賣第二級毒品、非法持有子彈各罪，均依累犯加重其刑（販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分不加重），並就販賣第二級毒品部分，再適用「自白毒品犯罪」減輕之規定，所為前述各罪刑（詳如前述貳─二）之量處，認事用法並無不當、量刑尚稱允洽，應予維持等旨。客觀上既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，核無違法、濫權、失當的情形存在。此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審量刑、酌減職權的適法行使，單憑主觀任意指摘，均難認為適法的上訴第三審理由。又原判決關於定應執行刑部分，既因前述犯罪經撤銷改判即失所附麗而失效，上訴意旨就定應執行刑之指摘，亦無所據。

五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據自由判斷證明力、量刑及酌減職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或非確實依卷內訴訟資料而為指摘，而與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上，應認上訴人就本件關於原判決事實欄一─㈡所載之非法持有子彈、二─㈠如附表二㈠編號1至4所載之販賣甲基安非他命、事實欄一─㈠、二─㈢所載之意圖販賣而持有一粒眠等第三級毒品部分，所提之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。又原判決以前述扣案之甲基安非他命1 包，與上訴人轉讓禁藥有關（所剩餘），因認第一審判決依毒品條例第18條第1 項規定宣告沒收銷燬，並無不當而予以維持，尚無不合，上訴意旨亦未指摘原判決關於此部分沒收有何違法，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第398條第1款、第397條、第395條前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，毒品危害防制條例第17條第2項，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純