臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

何順興

選任辯護人

郭廷慶律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1069號中華民國109年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第5884、5885、9060、13767、15268號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○知悉3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone，毒品危害防制條例第2條第2項第3款附表三公告之第三級毒品編號75）、依替唑侖（Etizolam，毒品危害防制條例第2條第2項第3款附表三公告之第三級毒品編號74）均為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣；具有殺傷力之子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟分別為下列犯行：

㈠基於意圖營利而購入第三級毒品之犯意，於民國109年3月19日晚上7時55分前某時，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳的「老闆」取得含依替唑侖成分的一粒眠5010顆（總毛重1537公克，總淨重1022.01公克，驗餘總淨重1021.61公克）、含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮與依替唑侖成分的跳跳糖混和型毒品100包（總毛重177公克，總淨重128.55公克，驗餘總淨重125.05公克，驗前總純質淨重約6.84公克）後，即意圖販賣而持有之，擬伺機尋找買主出售牟利。

㈡基於非法持有子彈之意思，於109年3月19日晚上7時55分前某時，在不詳地點，持有具有殺傷力之子彈18顆，並將之藏放在其位於臺南市○區○○○街000號凱渥日租套房內。

㈢於109年3月19日晚上7時55分許，甲○○因另案遭通緝，在臺南市○區○○○街000號凱渥日租套房為警查獲，經甲○○同意搜索，當場扣得上開一粒眠5010顆、跳跳糖混和型毒品100包、子彈18顆、甲基安非他命2包及吸食器（所涉施用第二級毒品罪，經原審法院以109年度簡字第1901號判處有期徒刑6月）等物（詳如附表一㈢），始悉上情。

二、甲○○知悉甲基安非他命（Methamphetamine毒品危害防制條例第2條第2項第2款附表二第二級毒品編號89）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、2-氟-去氯愷他命（2-Fluorodeschloroketamine，毒品危害防制條例第2條第2項第3款附表三第三級毒品編號66），均為毒品危害防制條例列管的第二、三級毒品，依法不得持有、販賣、轉讓，且甲基安非他命經中央衛生主管機關衛生福利部公告列為禁藥，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，依法不得轉讓，仍分別為下列行為：

㈠基於販賣毒品以營利的犯意，於附表二㈠所示時間、地點，由陳建宏以門號0000000000、0000000000號行動電話與甲○○所持用門號0000000000號行動電話（即附表二㈣編號20）聯繫購買毒品事宜後，在附表二㈠所示時間、地點，販賣毒品甲基安非他命給陳建宏共4次，並向陳建宏收取附表二㈠所示價金。

㈡基於轉讓禁藥即甲基安非他命的犯意，於109年7月20日晚上9時許，在其位於臺南市○區○○街00巷00號3樓之2租屋處，將裝置於其所有之吸食器內並燃燒成煙霧的甲基安非他命無償提供在旁之李家蓁施用。

㈢基於意圖營利而購入第三級毒品之犯意，於109年5至6月間向真實姓名年籍不詳之「小靜」取得第三級毒品2-氟-去氯愷他命及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮後，即意圖販賣而持有之，再以電子磅秤、分裝剷、夾鍊袋、小漏斗、攪拌機與封口機等工具，將3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及2-氟-去氯愷他命等第三級毒品與葡萄糖、咖啡等物混合而成咖啡包71包，擬伺機尋找買主出售牟利。嗣於109年7月21日，在其位於臺南市○區○○街00巷00號3樓之2租屋處為警查獲，經警於同日12時56分許持臺南地院核發之搜索票在上址執行搜索，扣得甲基安非他命1包（毛重0.33公克，淨重0.093公克，驗餘淨重0.080公克）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮3包（總淨重44.372公克，驗餘淨重44.242公克）、2-氟-去氯愷他命1包（淨重0.717公克，驗餘淨重0.240公克）、含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮的咖啡包71包（總毛重250.3公克，抽驗2包，淨重共6.938公克，驗餘淨重共5.584公克，驗餘總淨重共248.979公克）等附表二㈣所示之物，始悉上情。

三、案經臺南市政府警察局第一分局及刑事警察大隊報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本院之判斷：

㈠上開事實一㈠，業據被告於偵訊及審判中均坦承不諱（偵一卷第53至55、157至161頁，偵二卷第48至50頁，偵五卷第524至526頁，原審卷第218至219頁，本院卷第152頁），核與證人乙○○於警詢及偵查、證人李家蓁於警詢時證述情節相符（偵一卷第157頁，偵二卷第47頁，偵五卷第523頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及密錄器擷取照片、臺南市政府警察局第一分局偵查佐黃軍豪109年3月31日出具的職務報告、凱渥日租套房109年3月19日監視器錄影擷取畫面、臺南地院109年聲監字第192號通訊監察書、被告甲○○持用門號0000000000號109年3月31日、109年4月4日通訊監察譯文、該院109年4月10日南院武刑澤109聲監可字第124號認可函文附卷可證（警一卷第36至42、78至84頁，偵一卷第101、103至117、165至187頁），復有一粒眠5010顆、跳跳糖混和型毒品100包扣案可佐。又上開一粒眠5010顆（總毛重1537公克，總淨重1022.01公克，驗餘總淨重1021.61公克），經送內政部警政署刑事警察局檢驗結果確含依替唑侖成分；跳跳糖混和型毒品100包（總毛重177公克，總淨重128.55公克，驗餘總淨重125.05公克，推估驗前總純質淨重約6.84公克），經送內政部警政署刑事警察局檢驗結果確含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮與依替唑侖成分，有該局109年4月22日刑鑑字第1090030526號鑑定書在卷可證（警二卷第1至3頁），被告此部分自白與事實相符，應可採信。

㈡上開事實一㈡，業據被告坦承在卷（偵三卷第13至15、95至97頁，偵六卷第1至10頁），核與證人乙○○及李家蓁於警詢時證述情節相符（警三卷第17至35、11至16頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝照片8張、臺南市政府警察局第一分局偵查佐黃軍豪109年4月7日出具的職務報告、密錄器擷取照片5張、臺南地院109年聲監字第192號通訊監察書、被告甲○○持用門號0000000000號109年3月31日、109年4月4日通訊監察譯文、該院109年4月10日南院武刑澤109聲監可字第124號認可函文附卷可證（警三卷第36至42、51至54頁，偵三卷第59、61至65頁，警一卷第165至187頁），並有子彈18顆扣案可證。扣案子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定扣案子彈18顆，係由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣6顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局109年4月17日刑鑑字第1090031931號鑑定書及檢附的照片2張在卷可憑（偵三卷第85至86頁），被告此部分自白與事實相符，應係可信。

㈢上開事實二㈠，業據被告坦承不諱（偵五卷第11至47、247至252、531至533、351至363頁），核與證人陳建宏於警詢及偵查中證述情節相符（偵四卷第35至46、117至125頁，偵五卷第250頁），復有證人陳建宏指認被告甲○○之照片、查詢單明細、臺南地院109年聲監字第192號、聲監續字第375、466號通訊監察書及電話附表影本、通訊監察譯文、臺南地院搜索票（109年聲搜字第792號）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片11張、扣案物照片1張等附卷可證（偵四卷第47至49、53、231至241、55至73、75至81、85頁，偵五卷第169至177、181至189頁），足認被告此部分自白與事實相符，應屬可採。

㈣上開事實二㈡，業據被告坦承不諱（偵五卷第531至533、351至363頁），核與證人李家蓁於警詢及偵查中證述情節相符（偵四卷第173至176、129至153頁），並有甲基安非他命1包扣案可證，扣案如附表二㈣編號1所示的白色結晶1包，經送鑑定結果，確屬甲基安非他命（驗前淨重0.093公克，驗餘淨重0.080公克），有高雄市立凱旋醫院109年7月23日南市警刑大偵五字第1090376933號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可證（偵五卷第543、417至423、253頁）。且李家蓁為警查獲時採尿送驗結果，呈甲基安非他命之陽性反應，有臺南市政府警察局刑事警察大隊勘察採證同意書、送驗尿液及年籍對照表（代號：109K152號）及臺南市政府衛生局109年8月6日檢驗結果報告在卷可憑（偵四卷第167、169頁，警四卷第312頁），被告此部分自白與事實相符，亦可採信。

㈤上開事實二㈢，業據被告坦承不諱（偵五卷第11至47、247至252、351至363、443至461、531至533頁），核與證人即搜索時在場的李家蓁、陳崇銘於警詢中證述情節相符（偵四卷第173至176、131至153頁，偵五卷第163至168頁），復有臺南地院搜索票（109年聲搜字第792號）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、扣案物照片、搜索錄影擷取畫面等附卷可證（偵五卷第169、171至177、181至189、253、417至424頁），並有附表二㈣編號2至20所示之物扣案可證。扣案如附表二㈣編號2、3所示之物經送鑑定結果，編號2白色粉末3包為3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（總淨重44.372公克，驗餘淨重44.242公克），編號3為2-氟-去氯愷他命1包（淨重0.717公克，驗餘淨重0.240公克）；編號4黑色咖啡包61包（總毛重218.27公克）經抽驗1包，鑑定為3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（淨重3.640公克，驗餘淨重2.790公克）；編號5白色咖啡包10包（總毛重32.03公克）經抽驗1包，鑑定為3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（淨重3.298公克，驗餘淨重2.794公克），有高雄市立凱旋醫院109年7月23日南市警刑大偵五字第1090376933號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可證（偵五卷第543至545頁），被告此部分自白與事實相符，亦係可信。

㈥查被告於偵查中供稱：「是因為陳建宏本身有在施用安非他命，他問我能不能取得安非他命，且我拿他的錢加上我購買安非他命的錢。比如說購買1兩的安非他命是2萬2千元，110錢換算如果只購買1錢安非他命是以5千元計算，當然我還要算上我的車資油錢，陳建宏購買5千元的安非他命，我就會扣除車資油錢等於給陳建宏1錢8分重量的安非他命。也就是這次購買1兩的10分之2，如果扣除後等於給陳建宏價值4400元的安非他命，我就購取油錢600元」等語（偵五卷第353頁），其於原審審理時亦稱「我是吃的，我從中拿一些毒品出來吃」等語（原審卷第262頁），是被告販賣第二級毒品甲基安非他命給陳建宏4次，係基於營利意圖甚明。

㈦被告上開事實一㈠、事實二㈢分別持有為數不少之第三級毒品，其目的均在意圖販賣營利而購入，業經其於偵訊自承在卷（偵五卷第526頁），是被告本件2次持有第三級毒品係出於販賣意圖，已甚明確，自可認定。惟按本案應釐清者，厥為毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品罪，其「販賣」之內涵。由於法律本身為抽象性之概念，須透過解釋方得具體適用。上開條文所稱之「販賣」，依其文義，或解為出售物品，或解為購入物品再轉售，其概念具有多義性，宜從立法資料及法律規範之體系與目的，探究其內涵。稽諸司法院釋字第792號解釋意旨，已明指販賣之核心意義係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者原意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當。從而，毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱之「販賣」，其內涵著重在出售，應指銷售之行為，並非單指以營利為目的而購入毒品之情形，如此始符合立法本旨及法律規範之目的。而意圖營利而購入毒品，究否已著手於毒品之販賣，關涉同條例第4條第6項「販賣毒品未遂罪」或第5條「意圖販賣而持有毒品罪」之成立，上開解釋並未論及，致生爭議。現代刑法重視法益之保護，以其作為刑罰正當化之依據。由於施用毒品行為具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，故毒品之散布及施用，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，維護國民身心健康，始制定毒品危害防制條例，其販賣毒品罪所要保護之法益，顯非僅為防免毒品買受者之個人受到危害，而係側重整體國民身心健康及社會秩序之維護。因此，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性表徵在散布之意涵上。形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。綜上，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。查被告尚未尋找買主前，即因通緝為警查獲，依據最高法院上開見解，應認僅得論以意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚難與販賣未遂罪成立法條競合。

㈧綜合上述，本案事證明確，被告上述犯行均可認定。

二、論罪科刑：

㈠事實一㈠被告意圖販賣而持有第三級毒品，尚未尋找買主前即遭查獲，依據前開說明，應論以毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。其持有扣案第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮與依替唑侖純質淨重5公克以上的低度行為，雖符合同條例第11條第5項之罪，惟因為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡事實一㈡被告此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。

㈢事實二㈠

⒈被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。其中，第4條第2項之法定刑度，修正前規定：「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後規定：「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後規定均未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應依修正前毒品危害防制條例規定予以處斷。

⒉被告此部分4次犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項的販賣第二級毒品罪。被告於各次販賣前持有甲基安非他命的低度行為，皆為各該次販賣的高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣事實二㈡按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥。而於明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。惟行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。104年12月2日修正公布，同年月4日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰。查被告轉讓甲基安非他命的對象李家蓁為成年人，又無證據足證被告轉讓甲基安非他命予李家蓁的數量逾淨重10公克，尚難認有法定加重事由，從而，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告所為轉讓的犯行，自應適用較重的藥事法第83條第1項的轉讓禁藥罪論處。故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告轉讓禁藥前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為轉讓之階段行為，已論以轉讓禁藥罪，且因法條競合而適用藥事法，以法律適用整體性法理，亦無再適用毒品危害防制條例論罪必要，併予敘明。

㈤事實二㈢依前開說明，被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，其持有扣案第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及2-氟-去氯愷他命之低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。

㈥被告所犯上開8罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈦被告前於105年間因施用第二級毒品及持有第三級毒品案件，經原審法院判處應執行有期徒刑10月，於106年11月23日執行完畢，有前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯。且其前案已屬毒品犯罪，於執行後應知所警惕，遠離犯罪，詎其竟再為本件各犯行，顯見其刑罰反應力薄弱，有加重其刑必要，所犯各罪除法定刑無期徒刑不得加重外，餘皆依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈧按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」的規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。本件被告於檢察官偵訊及法院審理時，已就本件前揭2次意圖販賣而持有第三級毒品及4次販賣第二級毒品等犯行承認犯罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減。另依最高法院104年第11次刑事庭會議決議意旨，轉讓甲基安非他命與轉第二級毒品之行為法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，即無另依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑之餘地，附此敘明。

㈨按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。被告主張其供出毒品來源王世旭（事實欄一㈠）、李宜靜（事實欄二㈡）、蕭鈞倫、李靜如（事實欄二㈠）、蔡秉昱，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。惟查：

⒈經原審向台南市政府警察局刑事警察大隊及第一分局函查是否因被告之供述而查獲王世旭，第一分局於109年9月29日南市警一偵字第1090506477號函復稱：「本分局未因被告甲○○之供述而查獲毒品（一粒眠）來源，綽號「老闆」之王世旭」。刑事警察大隊於109年11月16日以南市警刑大偵五字第1090580474號函暨所附職務報告向本院函復稱：「本大隊於109年10月28日報請臺灣臺南地方法院聲請王世旭搜索票業經駁回，故無法偵辦」（原審卷第169、173至175、201至203頁）。王世旭部分尚難認被告有供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯。

⒉李宜靜、蕭鈞倫、李靜如部分，經本院向台南市政府警察局刑事警察大隊及第一分局函查是否因被告之供述而查獲上手，經刑事警察大隊109年10月7日以南市警刑大偵五字第1090506553號函暨所附職務報告稱：「本大隊於109年8月11日報請臺灣高雄地方法院聲請李宜靜搜索票業經驳回，另以通知書通知李宜靜於109年8月18日14時至本大隊，惟未到場說明案情。另被告甲○○供述其毒品來源蕭鈞倫及李靜如等人，因被告甲○○無法詳細提供蕭鈞倫及李靜如（現通缉中）住居所、所使用車輛及行動電話門號等資料予警方調查」等語，故亦無法認定被告有供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯（原審卷第173至175頁）。

⒊臺南市政府警察局刑事警察大隊及臺灣臺南地方檢察署亦函覆稱：「偵辦被告甲○○涉嫌毒品案期間，被告甲○○並無供述毒品來源係蔡秉昱之情事，此有上開函文可按（本院卷第121、145頁）。

⒋綜上所述，被告主張其有毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由，惟本院調查後，認為均不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，均難依該條項規定減輕其刑。

㈩被告各次犯行均不適用刑法第59條：

⒈刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。

⒉查本件被告有毒品等多項前科，前科紀錄長達35頁，其明知毒品使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍意圖販賣而持有、販賣、轉讓毒品予他人，不僅助長毒品氾濫，更有害國人身心健康及社會治安，客觀上甚難引起一般人之同情。

⒊參以被告本案犯罪次數8次，前科紀錄表亦有35頁，顯無量處最低度刑仍嫌過重足以引人憐憫之情。又本件被告意圖營利而販賣毒品，或意圖販賣而持有，其犯罪動機本不純正，與一般施用毒品朋友間互通有無之情形不同，況且，販賣毒品及意圖販賣而持有均可資適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑，亦有定執行刑可資調節，而刑法第59條為例外規定，自應從嚴審酌，依據前開說明，實難認定有判處最低度刑仍情輕法重、情堪憫恕之情，自無刑法第59條之適用。

三、撤銷改判部分（意圖販賣而持有第三級毒品共2罪暨沒收及定應執行刑部分）：

㈠原審以被告上開部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告此部分不適用法條競合規定，應僅成立意圖販賣而持有第三級毒品罪，業如前述最高法院109年度台上大字第4861號裁定說明，原審論以法條競合，即有違誤。況且，原審就法條競合刑之重輕比較，應比較最重主刑之法定刑，至各該罪名是否另有總則上加重、減輕之原因，係屬別一問題，並不以此而使該條之比較輕重受其影響，故原審將未遂減輕列入比較，亦有誤會（最高法院29年上字第843號判例、103年度台上字第4201號、100年度台上字第472號、97年度台非字第486號判決意旨參照）。

㈡被告提起上訴，指摘原審量刑過重不當及其有供出來源因而查獲之減刑事由云云（本院卷第21至24頁），然量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本案原判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，並無過重之虞，而被告無刑法第59條之適用，業如前述；另被告並無供出來源因而查獲，業經本院說明如上，被告此部分上訴，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，乃屬無可維持，自應由本院就此2罪撤銷改判，所定之應執行刑因失所依據，亦應一併撤銷。

㈢爰審酌被告前已有施用第二級毒品及持有第三級毒品經判罪執行之前科紀錄，猶不知遠離毒品，本件意圖販賣而持有第三級毒品一粒眠5千多顆及跳跳糖100包，數量不少，嗣又意圖販賣而持有第三級毒品2-氟-去氯愷他命1包、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮74包，其前後2次持有大量第三級毒品，顯見被告並無悔意。而其持有之毒品如流入市面，必造成社會相當之危害，一定國民健康受損，對社會造成之危害及存有相當風險。惟念及被告犯後尚知坦承犯行，亦知己非，並兼衡被告自述其係大學肄業、入監前從事紋身師及網拍工作，收入不固定，尚有2個未成年子及父親須扶養等一切情狀，分別就事實一㈠量處有期徒刑2年10月、事實二㈢量處有期徒刑3年2月。

㈣沒收：

⒈事實一㈠扣案附表一㈢編號6所示含依替唑侖成分的一粒眠5008顆（總毛重1537公克，總淨重1022.01公克，驗餘總淨重1021.61公克，檢驗用罄2顆）、附表一㈢編號5所示含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮與依替唑侖成分的跳跳糖混和毒品100包（總毛重177公克，總淨重128.55公克，驗餘總淨重125.05公克，驗前總純質淨重約6.84公克），有第三級毒品成分，依毒品危害防制條例第11條之1第1項規定無正當理由，不得擅自持有，為違禁物，爰依刑法第38條第1項沒收之。另盛裝第三級毒品含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮與依替唑侖成分的跳跳糖混和型毒品的包裝袋共105個，仍殘留微量毒品無法完全析離，為毒品之一部分，併予沒收。鑑驗用罄部分，因不復存在，無庸為沒收之諭知。至附表一㈢編號1至4所示之物與本件被告意圖販賣而持有第三級毒品犯行無關，爰不為沒收燬銷之諭知。

⒉事實二㈢

⑴扣案如附表二㈣編號2至5所示的3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮3包、2-氟-去氯愷他命1包、含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮的黑色咖啡包61包與含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮的白色咖啡包10包，依前揭說明，係違禁物，不問是否屬被告所有，均依刑法第38條第1項沒收之。另盛裝上開毒品之包裝袋，仍會殘留微量毒品無法完全析離，為毒品之一部分，一併予以沒收。

⑵扣案如附表二㈣編號6至20所示之物，係置於被告支配之下，供其聯絡取得分裝第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、2-氟-去氯愷他命等咖啡包，擬尋找買主意圖販賣所用之物（偵五卷第356至357頁），係供其犯罪所用，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

四、上訴駁回部分（即持有子彈、販賣第二級毒品、轉讓禁藥部分）：

㈠原審認被告此部分事證明確，論罪如上，並審酌被告上開量刑因子等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，及就沒收部分說明：

⒈事實一㈡：扣案子彈18顆，經刑事警察局採樣6顆試射結果，均可擊發，認均具殺傷力，試射所餘具殺傷力之子彈12顆（詳如附表一㈢編號8），均係違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案經試射子彈6顆，因試射擊發而喪失子彈功能，及附表一㈢編號7之改造手槍1支，經鑑定後認不具殺傷力，均已無違禁物之性質，爰不為沒收之諭知。

⒉事實二㈠、㈡

⑴被告於附表二㈠4次之販賣毒品所得，為其犯罪所得，於附表二㈠各編號所示之犯行中分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵扣案附表二㈣編號1所示之甲基安非他命1包，為查獲之第二級毒品，屬違禁物，與被告於本件事實欄二㈡轉讓第二級毒品之犯品有關，應依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬之，盛裝甲基安非他命之包裝袋1個，殘留微量毒品無法完全析離，一併予以沒收銷燬。

⑶扣案如附表二㈣編號20所示之IPHONE廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1枚)，係供被告販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品聯絡之用，業經其自承在卷(原審卷第253頁），係其供犯罪所用之物，並有通訊監察譯文在卷可證，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至附表二㈣編號21、22之手機，1支為李家蓁所有，並非被告所有，另支手機與本案無關，業經被告供明，均不為沒收之諭知。

⒊本院經核原審認事用法，並無不當，量刑方面尚稱允洽，應予維持。

㈡被告提起上訴，以上開撤銷部分相同之事由指摘原判決不當云云，為無理由，業如上述，應予駁回。

五、被告所犯上開各罪，符合數罪併罰之要件，斟酌被告所犯多屬販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品、轉讓禁藥，侵害法益相同或相近，被告販賣之對象1人，次數共4次，持有毒品之數量，權衡被告之責任與嚴禁毒品施用之刑事政策，爰就上開撤銷部分及上訴駁回部分定應執行刑為有期徒刑9年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂舒雯提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。