最高法院110年度台上字第936號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第936號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　110年度台上字第937號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　110年度台上字第938號

上訴人

洪誼玲

選任辯護人

周振宇律師

選任辯護人

蔡崇聖律師

上訴人

邵松甫

上訴人

林家宏

上一人選任辯護人

李建民律師

上訴人

林依媄

上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年7月21日第二審判決（107年度金上訴字第1791號、107年度上訴字第1810號〔下稱原判決〕、107年度金上訴字第1795號〔下稱原判決一〕，追加起訴案號：臺灣彰化地方檢察署103 年度偵字第7498、8615、10020、10296、11117號，104年度偵字第556 、920號，105年度偵字第6716號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即原判決附表一編號3 林家宏加重詐欺、附表三編號1 邵松甫掩飾隱匿自己重大犯罪所得洗錢及林依媄）部分：

一、本件原判決認定上訴人林家宏有其事實欄一所載如其附表（下稱附表）一編號3 所示加重詐欺犯行，上訴人邵松甫有事實欄二所載如附表三編號1 所示掩飾隱匿自己重大犯罪所得洗錢犯行，因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，改判仍論處林家宏共同加重詐欺取財罪刑、邵松甫掩飾隱匿自己重大犯罪所得洗錢罪刑。另上訴人林依媄有原判決一事實欄二所載洗錢及違反銀行法犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處林依媄非銀行違法辦理國內外匯兌業務罪刑及諭知相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該審判外陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。是該法條第3 款規定「滯留國外或所在不明『而』無法傳喚或傳喚不到者」，稽其前後文義及立法意旨，所謂「無法傳喚或傳喚不到」，係指該被告以外之人「滯留國外或所在不明」而言，亦即以「滯留國外或所在不明」為其前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，即無該條款之適用。本件原判決以林依媄固聲請傳喚詰問證人李建璋，惟李建璋經傳拘無著，所在不明，無法對之實施交互詰問，而適用上開條款認李建璋警詢筆錄有證據能力等旨。惟按原審依林依媄之聲請，於民國108 年4月2日進行審理程序傳喚李建璋，因其未到庭，乃改期審理並囑託警察拘提李建璋，而警方函覆稱李建璋因另案遭通緝，無法拘提到案。期間因調解問題而案件候核辦。嗣原審於 109年6 月30日進行審理程序並辯論終結等情，有各該筆錄、函文在卷可參（見原審卷㈡第113、267至271頁、卷㈢第431至511頁）。惟李建璋經另案通緝到案，已於108年9月5日在法務部矯正署高雄第二監獄執行，現仍於法務部矯正署高雄監獄執行中，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可佐（見本院卷第383 頁），則原審109年6月30日進行審理程序時，李建璋既在監執行，即非所在不明，自無上開條款之適用，原審未依林依媄聲請提訊李建璋實施交互詰問，於法不合。

㈡科刑判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為刑事訴訟法第379 條第14款之理由不備。又其事實認定與理由說明，必須一致，如果相互牴觸，即屬同條款所規定理由矛盾之當然違背法令。經查：①本件依檢察官103年度偵字第7498 號等追加起訴書附表二所載，林家宏參與詐騙集團之時間為103年4月下旬至103年7月10日，原判決事實欄一亦記載林家宏於103 年4月加入等旨，惟其附表一編號3卻認定其亦參與102年12月2日詐欺取財之案件，前後已有齟齬。②關於102年12月2日詐欺取財部分，係於林家宏加入詐騙集團前已完成之事，似未據起訴，原判決亦未說明此部分何以得併予審酌，及林家宏因何須對此部分負擔罪責之理由？③洪誼玲之鳳山郵局帳戶往來明細雖記載，莊添進於102年12月2日匯款新臺幣（下同）1 萬元（見彰化分局警卷《即編號A6卷》第304 頁），然此部分匯款係匯入洪誼玲之郵局帳戶，與林家宏有何關聯性？原判決復未說明，即逕認林家宏亦參與此部分犯行，不無理由不備之違法，亦有調查職責未盡之可議。

㈢事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，乃指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。事中共同正犯是否亦須對於參與前之他共同正犯之行為負責，學理上固有肯定、否定、限定肯定、限定否定各說之爭議，但共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間之「相互利用、補充關係」，若前行為人之行為，對加入之後行為人於構成要件之實現上，具有重要影響力，亦即後行為人參與時，法益受侵害之狀態仍然持續，犯罪行為尚未結束，因此，前行為人與後行為人對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對前行為人之前行為負責；否則，後行為人對前行為人之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，自無須對其參與前之犯罪行為負責。準此，行為人於參與詐騙集團共同詐欺取財或洗錢前，對先前他行為人已實現構成要件之犯罪行為，因不在其合同意思範圍之內，且該部分之法益侵害已經結束，其無從再參與該先前犯行之全部或一部，該部分已完成之犯行，自不能令其負責。又105年修正前洗錢防制法第3條規定，詐欺取財金額須達5 百萬元以上之重大犯罪者，始得列入洗錢之前置犯罪。關於附表三編號1 邵松甫為自己洗錢罪部分，原判決謂係基於附表一編號1之詐騙所得總金額為560萬元，惟依附表一編號1 所示：分別於101年間匯入不詳帳戶、102年現金交付及同年8 月前匯入辜千盈、蔡秋鳳帳戶之款項，合計93萬元，係在102年9月邵松甫加入詐騙集團之前詐騙所得，則邵松甫對此部分詐騙所得究有何於前行為人犯罪後，行為尚未結束，其法益侵害之效果仍在持續中，而利用該尚持續存在之前行為效果而為後行為之情形？該筆款項是否於邵松甫參與前早已轉移？抑或留待邵松甫加入後始執行轉移？是否與原判決附表二㈠甲帳戶由邵松甫以林依媄之名義匯入者有關？原判決俱未予查明，並說明其理由及依據，遽認邵松甫就其加入詐騙集團前詐得款項之洗錢行為亦須負責，而論以修正前之洗錢罪，不無調查職責未盡之可議，並有理由不備之違法。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決及原判決一上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於附表一編號3 林家宏加重詐欺、附表三編號1 邵松甫掩飾隱匿自己重大犯罪所得洗錢及林依媄部分均有撤銷發回更審之原因。

乙、上訴駁回（即原判決關於邵松甫附表一編號2 加重詐欺、附表三編號1掩飾他人重大犯罪所得洗錢、洪誼玲附表一編號2、3加重詐欺及林家宏附表一編號11、12加重詐欺）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決是否違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事，合予敘明。

二、本件原審審理結果，認定上訴人邵松甫、洪誼玲、林家宏分別有原判決事實欄如其附表一編號2、3、11、12所示加重詐欺、附表三編號1 為他人洗錢之犯罪事實，因而撤銷第一審關於邵松甫、洪誼玲、林家宏此等部分之科刑判決，改判經比較新舊法後，仍論處邵松甫加重詐欺、掩飾他人重大犯罪所得洗錢各1 罪罪刑（即附表一編號2、附表三編號1）、洪誼玲加重詐欺2 罪罪刑（即附表一編號2、3）、林家宏加重詐欺2 罪罪刑（即附表一編號11、12），及相關之沒收追徵，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略稱：

㈠邵松甫部分：

⒈其於102 年12月加入詐騙集團，於103年5月底脫離，附表一編號2 ，於上開時間以外部分，其未參與，應予扣除，而適用修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪，原判決竟全部歸責並論以修正後刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪，有適用法則不當之違法。

⒉附表一編號9部分，其匯入指定帳戶之贓款金額，至多297萬元，原判決將何玉壽受騙金額共905 萬元全列為其應共同負責，未考量其已脫離詐騙集團，而論以修正前洗錢防制法第11條第2項之洗錢罪，有適用法則不當之違法。

⒊林依媄提供之帳戶供邵松甫等人匯款，司法機關可由兩岸司法互助，自帳戶之往來紀錄，追查詐騙款項匯入之來源，並不妨礙犯罪之追查。且以地下匯兌方式將詐騙款項匯至大陸地區，無法改變該財物係屬詐騙贓款之本質，不能使其轉換成為合法來源，亦無從掩飾或切斷該財物與詐欺取財犯罪之關聯性。並不該當洗錢罪。又李建璋稱其匯款乃為贓款分配，則邵松甫提領款項交予李建璋，或依指示存入帳戶，僅在於取得3%之犯罪所得，屬處分贓物行為，其主觀上亦無使之合法化之意圖，原審未調查其主觀上是否有將犯罪所得「合法化」之認識，逕論其洗錢罪，有適用法則不當及調查未盡之違法。

4.附表二㈠甲帳戶註記存款人「林依媄」部分：其以林依媄之名義匯入該帳戶總額約300萬元。而102年11月18日、103年4月22日、103年4月29日、103年5月12日、103年5月13日、103年5月14日、103年5月16日、103年6月17日、103年6月26日、103年6月18日及同年7月1日等存款憑條，均非由其匯款，原判決率認該帳戶匯款人為「林依媄」者全數皆係其所匯入，與事實不符。縱認前開匯款單均係其所匯，總計亦僅為407萬6780元，未超過500萬元，不該當修正前洗錢防制法洗錢罪之要件，且上開款項與附表一編號6、9所示詐騙金錢有何關係？原判決未予說明，有不備理由及適用法則不當之違法。

⒌縱其洗錢部分有罪，然其主觀上至多是掩飾、隱匿因「自己」重大犯罪所得財物，僅成立修正前洗錢防制法第11條第1項之罪。又其僅為車手，非詐騙集團之核心成員，不知提領款項之來源，其先後多次匯款至同一帳戶之行為，係基於單一犯意，應評價為接續一罪。原判決論以2 罪，適用法則不當。

⒍其坦承詐欺犯行，犯後態度良好，且無前科紀錄，犯罪時間短暫，以打零工為業、再婚、育有3 名子女，並與告訴人陳水福、朱興龍達成和解，原審量刑失重。

㈡洪誼玲部分：

⒈證人李建璋證稱，洪誼玲在103 年6、7月間退出；邵松甫證稱，洪誼玲在103年5月底與其一起脫離集團等語，且洪誼玲郵局帳戶於103年2月23日經列為警示帳戶，無法繼續以該帳戶實施犯罪，其自103年1月16日後未有參與車手領款，是其於刑法修正施行前即無犯行，自無修正後刑法第339條之4第1項第2款之適用，原判決未敘明李建璋、邵松甫上述證詞有何不可採，亦未敘明認定洪誼玲何時退出詐騙集團之理由，逕認定其於103年6月20日後，仍繼續參與詐騙集團，而論以修正後刑法之加重詐欺罪，有調查未盡、理由矛盾及不備之違法。

⒉洪誼玲提供帳戶擔任車手所涉被害人僅3 人，而同案被告盧芷萱為詐騙集團金流控管工作，所涉被害人19人，涉案程度較深，且未與被害人和解，計有11罪，刑期合計為10年9 月，較洪誼玲全部刑期為長，然原判決就盧芷萱部分僅定應執行刑1年7月，洪誼玲則定應執行刑3年2月，輕重失衡，違反公平原則及比例原則，復未說明其量刑之理由，有不備理由之違法。

㈢林家宏部分：其於103年5月中旬方加入詐騙集團，有證人何賢龍、李建璋之證詞可佐，且林家宏交付李建璋之永豐銀行泰山分行帳戶，係於103年5月13日開戶，可證其並非於103年4月加入詐騙集團。又其於103 年6月9日辦理「永豐銀行泰山分行」存摺及金融卡掛失，有該銀行函可參，且李建璋稱林家宏在 103年6 、7月間退出等語，足證林家宏於103年6月9日已中止犯罪行為。另經映鋼鐵工業有限公司（下稱經映公司）於 103年5月5日匯薪資予林家宏之薪資證明，亦可證其於103年5月初仍在該公司上班，不可能參與詐騙集團。原判決未說明上開證據，何以不足採為有利林家宏之理由，即認定其於「103 年4月加入」，將103年5月中旬以前及103年6月9日之後之案件均計入，採證違法，並有理由不備及調查未盡之違法。

四、經查：

㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決依憑邵松甫、洪誼玲、林家宏之自白，佐以證人陳水福、朱興龍、莊添進、謝明峰、陳平和、蔡耀生、石永結、朱昆亮、何玉壽、邱雲煌、李建基、傅文典、洪偉誠、游育竣、薛張玉桂、吳國同、潘阿坤、蔡振淵、張永全、張銘洲、蘇宏憲、楊國明、證人即另案被告張榮獻、證人即同案被告李建璋、何賢龍、林彥昌、證人陳順強、邱玉山之證詞，並參酌卷附匯款申請書、存款憑條、如附表一所示金融機構帳戶之交易往來明細、存摺內頁影本、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、金融機構協助受詐騙民眾通知疑似警示帳戶通報單、金融機構聯防機制通報單、蒐證照片、扣案物品照片及臨櫃提領現金之監視錄影畫面翻拍照片、王正裕於陽信商業銀行鼎立分行所申設帳戶之取款條、大額現金收付、換鈔（50萬元以上）登記簿、林家宏於永豐商業銀行泰山分行所申設帳戶之臨櫃提領現金紀錄、吳冠樺於台灣中小企業銀行岡山分行所申設帳戶之取款憑條（代傳票）、通訊監察譯文、華南商業銀行股份有限公司總行函暨檢附之客戶資料整合查詢及帳戶往來明細、華南商業銀行高雄博愛分行活期存款存摺封面及內頁影本、台北富邦商業銀行股份有限公司博愛分行函暨檢附之基本資料表及對帳單細項─依交易日、存摺類存款存入憑條、台北富邦銀行博愛分行存摺封面及內頁影本、永豐商業銀行作業處金融資料查詢回覆函暨客戶基本資料表及帳戶往來明細、永豐商業銀行南桃園分行證券活期儲蓄存摺封面影本及帳戶往來明細、華南商業銀行存摺內頁影本、存摺存款期間查詢，及扣案如附表四所示之物等證據資料，綜合判斷，因而認定邵松甫、洪誼玲、林家宏等確有上開犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，並對於邵松甫辯稱，朱興龍部分其僅負102 年12月至103年5月間之罪責；為他人洗錢部分其僅就存款4,076,780 元部分負責云云；洪誼玲辯稱其為邵松甫之妻，係應邵松甫之請求提供帳戶，無詐騙故意云云；林家宏辯稱其於103年5月份加入詐騙集團，於6 月已退出，已終止犯行云云，經綜合調查證據結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨無視於原判決此等部分之論述，邵松甫仍以朱興龍部分其僅負102 年12月至103年5月間之罪責，洪誼玲則以其無詐騙故意，早已退出詐騙集團各詞，重為爭辯，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。另原判決已說明林家宏犯罪計算至103年6月9日（見原判決第17頁），另附表三編號1關於邵松甫為他人洗錢罪之金額，合併附表一編號6、9所示款項，已逾千萬元，上訴意旨猶任指原判決將林家宏中止後之行為亦予論罪，或指邵松甫就附表一編號9之洗錢金額未逾5百萬元，不該當為他人洗錢罪云云，顯非依據卷證而指摘，殊非合法之第三審上訴理由。

㈡105年修正前之洗錢防制法所稱之「洗錢」行為，依同法第2條之規定，係指：「一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者」。又該法之立法目的，依同法第1 條之規定，係在防制洗錢，追查重大犯罪。申言之，即在於防範及制止因特定重大犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為（例如經由各種金融機構或其他交易管道），使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，故其所保護之法益為國家對於特定重大犯罪之追訴及處罰。準此以觀，修正前洗錢防制法第11條洗錢罪之成立，行為人在客觀上有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財產或財產上利益之具體作為，主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內。本件關於附表一編號6、9部分之詐騙金額已逾千萬元，乃該法規範之重大犯罪。再觀諸其犯罪過程，詐騙集團使被害人將款項匯入車手或人頭帳戶內，而予以提領。嗣再由未參與此2 次詐騙之邵松甫將騙得款項存入林依媄提供之帳戶，復由林依媄以地下匯兌換成人民幣轉入大陸地區帳戶。如此輾轉方式處理詐得款項，無非在製造金流斷點，使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，原判決因而論邵松甫此部分為掩飾他人重大犯罪所得洗錢罪（即附表三編號1 ），經核於法並無不合，乃其採證認事職權之適法行使。邵松甫上訴意旨仍以其至多係為自己洗錢之犯意，係處分贓物行為，款項仍可追查，不構成為他人洗錢罪，指摘原判決違法云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈢證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應參酌卷內其他證據資料為綜合歸納之觀察，依經驗及論理法則衡情度理，本於確信客觀判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。關於洪誼玲參與犯罪之最後時間，其自稱103年1月；證人李建璋稱洪誼玲在103 年6、7月間退出；同案被告邵松甫稱，洪誼玲在103年5月底跟其一起脫離集團云云；彼此說詞歧異，原審綜合通訊監察譯文等卷附證據，認李建璋所稱洪誼玲在103 年6、7月退出詐騙集團之證詞可信，予以採擇，其餘說詞，則加以摒棄，此乃原審採證認事職權之適法行使，自無違法可言。上訴意旨任指原判決未說明證詞如何取捨，為理由不備云云，亦非適法之第三審上訴理由。

㈣刑事訴訟法第310條第2款所稱對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決已說明認定林家宏犯罪起訖時間之依據與理由（見原判決第17至20頁），則關於林家宏於永豐銀行泰山分行帳戶之開戶、存摺及金融卡掛失資料、及經映公司匯予林家宏之薪資證明等，縱有其事，仍不能排除其兼職而擔任車手之情況，自不足為其有利之證明，則原判決就上開證據，雖未說明不採之理由，亦非理由不備。

㈤量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。原判決審酌邵松甫、洪誼玲、林家宏或參與詐騙集團詐財、或為他人洗錢，分別影響社會互信，損害國家形象及傷害國家財政管理，各自參與之期間、次數、尚非居於主導地位、邵松甫及林家宏已與被害人達成和解並賠償損失，並參酌其等犯罪之動機、目的、手段、家庭生活、工作情況、智識程度等一切情狀，分別量處適度之刑，並各定其應執行刑。已以行為人責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不得指為違法。上訴意旨指摘原審量刑不當，同非適法之第三審上訴理由。另原判決以同案被告盧芷萱犯後與被害人和解並賠償款項為量刑因子之一，而洪誼玲並無和解之量刑因子，基於相同事物相同處理，不同事物不同處理之原則，原判決就其2 人之量刑結果不同，乃屬當然，尚不違比例、罪刑相當原則，洪誼玲上訴意旨另指比較其與盧芷萱之量刑，顯然失衡云云，亦難認合法。

五、邵松甫、洪誼玲及林家宏其餘上訴意旨，經核或係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，或以自己之說詞，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由。綜上，其等關於此等部分（即邵松甫附表一編號2加重詐欺、附表三編號1掩飾他人重大犯罪所得洗錢、洪誼玲附表一編號2、3加重詐欺及林家宏附表一編號11、12加重詐欺部分）之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦