最高法院110年度台上字第98號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第98號

上訴人

符禹忠

選任辯護人

李鴻維律師

　　　　　　劉家榮律師

　　　　　　蕭仰歸律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年5月13日第二審更審判決（108年度金上更一字第3號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103年度偵字第8185號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人符禹忠上訴意旨略稱：

㈠原審於審理中固已告知上訴人所涉罪名，除起訴書所載銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪（下稱非法經營收受存款業務罪），尚包含違反公司法第19條第2 項、、第371條第2項（修正前，原判決漏載）未經認許經營外國公司（下稱未經認許經營外國公司）、證券投資信託及顧問法（下稱證券投顧法）第107條第1款非法經營證券投資業務（下稱非法經營證券投資業務）、證券交易法（下稱證交法）第175條第1項、第44條第1 項未經許可經營證券業務（下稱未經許可經營證券業務）等罪，然於辯論時未予訊問上開擴張罪名之構成要件事實，即併予審理，無異剝奪上訴人就擴張之犯罪事實部分應受保障之程序上權利，所踐行之訴訟程序難謂適法。

㈡原判決並未就憑以論罪之扣案投資說明書、合約書、委託書等文書證據，何者屬書面陳述之供述證據，而有傳聞法則及其例外之適用？何者又屬以物質外觀作為其證明之非供述證據？予以調查、審認及說明，理由尚欠完備。

㈢原審未綜合本案被告以外之人於審判外之陳述，製作當時之過程、內容、功能等情況，以審酌是否具備合法可信之適當性保障，即依刑事訴訟法第159條之5規定，逕予認定均有證據能力，顯有採證不當之違法。

㈣原審固以行政院金融管理監督委員會（現改制金融監督管理委員會，下稱金管會）民國102年10 月3 日之書函作為論罪依據，惟該函文之承辦人既未親身見聞本案，顯係依其特別知識、就事後經告知之事實報告其判斷意見，應為鑑定人，原審並未訊問該鑑定人，其證據能力即有瑕疵，並不因上訴人及其辯護人不予爭執而治癒，是原判決適用之採證法則，亦於法有違。

㈤銀行法第29條之1 所稱與本金顯不相當之利息、紅利，應就各投資契約具體內容是否具有吸引不特定投資大眾交付款項之不法內涵為斷，非單以銀行或一般民間借貸利率，或法定利率、刑法重利罪之利率上限為判斷基準。上訴人與同案被告蔡秋鑾（業經判刑確定）因得知美商Blue Ridge Group公司（下稱藍嶺公司）轉投資美商Pointe Harbor LLC.（下稱PH 公司 ）之造鎮投資案，而以上訴人所設立之英屬維京群島Asia Fire CO.LTD（下稱AF公司）名義對外招募資金、受託從事海外投資，其等與投資人所約定之投資專案，係有最低投資金額限制，且以3年為期，期滿亦僅有10%之年息利率，換算月息不及1%，顯與前開銀行法所定要件不符，原審僅以本件投資專案係到期還本、保證每年給付投資人投資金額年息10%之報酬，即遽行論罪，亦屬判決理由不備之違法。

㈥本案AF公司所發給投資人之「投資憑證」，只是表彰投資人確實交付款項之證明，無法獨立作為交易對象或投資之用，並非證券投顧法第5條第5款規定之受益憑證，或證交法第 6條規定之有價證券，原審逕依金管會上述書函認定本案有上開規定之適用，卻未說明理由，有判決理由不備之違法。

㈦上訴人及蔡秋鑾僅係居於媒介之地位，代投資人以AF公司名義投資PH公司之投資專案，AF公司僅係於我國募集款項後以投資人身分投資PH公司，固於收受PH公司所發給之受益憑證後，再逐一發給各投資人投資憑證，惟AF公司與PH公司間並未有承銷股份之契約或協議，非屬證交法第15條第1款或第3款所稱承銷或行紀、居間、代理有價證券業務，自未違反同法第44條第1 項規定，原判決就此未予說明理由，亦有違誤。

㈧銀行法第29條之1 之立法本旨，係在遏止假借名目大量吸金之行為，如行為人以其他目的在一定限額內招募資金，以取得資金以外之利得，並非意在向不特定或多數人收受款項，即與該規定有間。依原判決肯認之事實，上訴人與蔡秋鑾係以AF公司為PH公司對外招募資金之平臺，再以AF公司名義受託從事海外投資事務，招募投資基金，所圖者僅為PH公司提供投資者每年12%投資報酬之2% 行政服務費，並非自各投資人處所收取之資金，所為與銀行法第29條之1 規定要件不符，原判決既未認定收受投資款項之PH公司或其相關人員，與上訴人間為本件非法收受存款業務行為之共犯，竟認上訴人係以AF公司名義非法吸金，不僅與事實認定不符，且與前開銀行法規定的立法本旨有違，有判決適用法則不當及理由矛盾之違誤。

㈨上訴人於本案偵查中已就犯罪事實之主要部分為自白，且已自動繳交全部犯罪所得用以賠償被害人，上訴人迄已賠償被害人等共計新臺幣（下同）309萬7,226元，原判決疏未認定上訴人犯罪所得之金額，致上訴人賠償金額雖已逾其犯罪所得，仍無法適用銀行法第125條之4第2 項規定減輕其刑，難認為適法。

㈩上訴人係應蔡秋鑾之邀而參與本案，並非本案主導者，原審亦認定本案自謀議至執行，均係由上訴人與蔡秋鑾共同或分工完成，2 人間並無主從關係，則原審以上訴人為本案主導者，對上訴人量處較重之刑，顯然違反比例原則及公平原則。另上訴人已於109年6月1 日與被害人馮依菱達成和解，原審以上訴人尚未與其達成和解為由，不予宣告緩刑，亦有違誤云云。

三、惟查：

㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄及附表（下稱附表）一、二所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍從一重論處上訴人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪刑（另想像競合犯未經認許經營外國公司、非法經營證券投資業務、未經許可經營證券業務等罪），已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

㈡起訴書記載之犯罪事實係法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍。為保障被告訴訟防禦權之行使，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條、第288條第3項、第288條之1及第289條第1項分別定有被告受犯罪事實之告知、辯明犯罪嫌疑及辯論犯罪有無等程序上權利。即法院就起訴效力所及（擴張）之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，亦應踐行上開告知、調查證據、訊問（辯明）及辯論之程序，始得為有罪之判決。法院雖未完全踐行上揭程序，如實質上並不妨礙被告在訴訟上之防禦權（例如，實質上已進行調查、辯論，僅漏未告知該部分犯罪事實；或已踐行告知程序，並進行調查證據及辯論，僅漏未訊問該部分犯罪事實），則僅屬訴訟程序違背法令，因於判決結果並無影響，自不得執為第三審上訴之理由。依照卷內資料，上訴人於原審審理中經審判長告知本案所涉之上述全部罪名後，仍就被訴事實為認罪表示，辯護人亦據此為上訴人辯護（見原審上更卷第2宗第250頁、第267至270頁、第272 頁），並無妨礙上訴人訴訟防禦權之情事，縱使原審審判長未就起訴效力所及之擴張犯罪事實部分，逐一訊問上訴人，於判決結果亦無影響，上訴意旨㈠執以指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈢有罪之判決，已依刑事訴訟法第310 條之規定，於理由內分別情形記載其事項者，即非判決不載理由。又被告如已坦承犯罪，原判決縱未逐一詳細判斷及說明認定犯罪事實之理由，於判決不足生影響，亦非理由不備。再銀行法第29 條之1之立法目的，乃在禁止行為人另立名目規避同法第29條「不得經營收受存款」之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是以銀行法第29條之1 所定之「與本金顯不相當」，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即與上述法文所謂「與本金顯不相當」者相符。原判決係依憑上訴人於原審坦承犯罪之自白；及證人廖國君、胡芯瑜（上2 人均為業務員）、孫韡庭、莊秀冉、羅秀英、戴曼瀅、陳娜娜、胡妤瑄、羅碧玉、黎曉芬、鍾蕙如、黃莊秀菊、葉天德、高鳳琴、周玉苓、許美瑤、馮依菱、許秀鳳（上16人均為投資人）等人之證述；並參酌卷內AF公司海外投資專案之房地產投資中英文說明資料、PH公司房地產投資案方案說明書、英文合約書併附件及中譯本、電子郵件暨附件之投資委託書、委託書、匯款帳戶資料之草稿、受款確認書、憑證等文件草稿、致理國際法律事務所律師函、藍嶺公司回覆PH公司投資案查證函等相關文書證據。並詳加敘明：

1.原判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人及其辯護人於原審審理時，均明示同意有證據能力，經審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。

2.上訴人與蔡秋鑾對外向不特定或多數人吸收資金，並允諾給付投資人每年10%利息（紅利），已與本金顯不相當。

3.自上訴人與蔡秋鑾為本件投資案準備文件，並委請上訴人經營之華瀚保險經紀人有限公司（下稱華瀚公司）業務員對外招攬投資人，其實際參與投資之人數達23人，已招募和能招募之資金規模約為3,000 萬元及上訴人可能之獲利等各情綜合判斷，本件縱總額為美金100 萬元之一次性個案投資，亦屬向多數人或不特定人吸收資金之行為。

4.上訴人與蔡秋鑾利用華瀚公司業務員多人在我國募集資金，由投資人與AF公司簽訂投資委託書，委託從事海外投資，由投資人依約將投資金額，匯入境外之AF公司，AF公司再以其名義對PH公司投資，嗣由PH公司發給AF公司「受益憑證」，再以AF公司名義發給各投資人「投資憑證」，該投資憑證並非金管會核准於國內銷售之基金受益憑證，仍屬於我國證券管理法令所規範之外國有價證券，自有證交法第44條第1 項非證券商不得經營證券業務規定之適用。則上訴人既未經主管機關許可，經營證券投資信託業務，又非證券商，所為應論以非法經營證券投資業務罪、未經許可經營證券業務罪等旨。上訴意旨㈡至㈦所為指摘，均係就上訴人於原審所未爭執或為原判決已說明之事項，任意爭辯，尚與法定第三審上訴理由，不相適合。

㈣依原判決所認定之事實，上訴人是與蔡秋鑾在我國對外募集資金，再委託AF公司投資PH公司，PH公司進行之投資案僅是投資標的，並非PH公司或其相關人員在我國吸收資金，自無另與PH公司或其相關人員成立共同正犯可言，上訴意旨㈧係憑持己意所為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈤107年1月31日修正前之銀行法第125條之4第2 項前段原規定「犯同法第125 條之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」；修正後則為配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍，酌作文字修正為「在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑」。惟不論如何，均可見該規定旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，以節省司法資源，並及時自動繳交全部犯罪所得以適時賠償受害人。是被告必須於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部犯罪所得或賠償全部被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得時，始有上開減刑規定之適用。核對卷內資料，本件上訴人於偵查中始終否認有何違反銀行法之犯行（見調查局卷第8頁；偵字第8185號卷第1 宗第285頁、第2宗第228頁），且迄至原審言詞辯論終結前，亦未賠償告訴人馮依菱之損失，自無適用上開減刑規定之餘地。而原判決事實欄固未記載上訴人犯罪所得之具體金額若干，惟原判決係以上訴人已與大部分被害人達成民事和解或調解，爰適用刑法第38條之2第2項之過苛條款，認上訴人之犯罪所得尚無沒收之必要，而不予沒收，於上訴人並無不利（見原判決第19頁）。上訴意旨㈨之指摘，係未依憑卷證，殊非合法之上訴第三審理由。

㈥刑之量定及是否諭知緩刑，均屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已審酌上訴人終能於原審坦承犯行，並對投資人之損害進行彌補，且於推介本件投資案期間，已進行合理查證，並有退還、承受部分投資人之投資款項，與一般違法吸金之虛構投資所生重大危害尚屬有別，及其教育程度、工作，暨犯罪動機、目的、手段等一切情狀，經依刑法第59條規定酌減其刑，而為刑之量定，並敘明上訴人就本案應屬主導者，且尚未與告訴人馮依菱（已取得民事執行名義）達成和解，爰不予宣告緩刑等詞。既未逾越法定刑度，又未濫用其權限，且所處有期徒刑2 年，已屬低度刑，要無違法可言。至上訴人向本院提起第三審上訴時，另陳明其於原審判決後，已與告訴人馮依菱達成和解乙節，因本院為法律審，無從為事實之調查，故此部分之事實本院已無法併予斟酌，此自非依據卷內訴訟資料執為指摘，而為適法之第三審上訴理由。

四、上訴人之其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及不影響原判決之枝節事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認上訴人關於非法經營收受存款業務、非法經營證券投資業務等重罪部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人上開部分之上訴既皆不合法，無從為實體之判決，其想像競合犯不得上訴第三審之未經認許經營外國公司、未經許可經營證券業務等輕罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘