最高法院110年度台抗字第450號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　110年度台抗字第450號

抗告人

臺灣高等檢察署檢察官周士榆

受刑人

盧正安

上列抗告人因受刑人違反貪污治罪條例等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年2月8日裁定（110年度聲字第669號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以受刑人盧正安所犯如其附表（下稱附表）所示各罪合於刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條之規定，因而審酌附表所示各罪之罪質、侵害法益之種類、犯罪樣態等事由，並其定刑之內部界限等應遵守事項，因而定受刑人應執行有期徒刑1年10月，褫奪公權1年，固非無見。

二、惟查：

㈠由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。第1 項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。刑事訴訟法第370條第1項、第2項、第3項分別定有明文。該條第1 項規定之「不得諭知較重於原審判決之刑」即所謂不利益變更禁止原則，立法意旨係為保障被告之上訴權，避免被告上訴第二審請求救濟卻造成更不利益之宣告刑及定應執行刑，是該條之規定應限於被告上訴或為被告利益而上訴請求救濟之情形，倘檢察官為被告不利益已提起第二審上訴者，即無上述規定之適用，此於案件確定後而有數罪併罰應更定執行刑之情形時，亦不例外。本院103 年度第14次刑事庭會議決議㈡謂：「刑事訴訟法第370 條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。」其適用前提乃因數罪併罰而須更定其執行刑之裁判，合於同法第370條第1項之規定者，始受不利益變更禁止原則之拘束，此乃當然之理。

㈡卷查本件受刑人犯附表編號1至3所示各罪，經第一審即臺灣新北地方法院以98年度矚訴字第1號判決後，檢察官以104年度上字第125 號上訴書為被告即受刑人不利益提起第二審上訴，嗣臺灣高等法院以106 年度重上更㈠字第42號判決對受刑人關於附表編號1至3部分均予論罪科刑，有期徒刑部分，並定其應執行刑為1 年10月，檢察官再為被告即受刑人之不利益提起第三審上訴，經本院以108 年度台上字第3592號判決就受刑人共同犯對主管事務圖利罪部分撤銷發回，其他部分則駁回檢察官之上訴（即附表編號1、2部分），其後附表編號1 、2已判決確定之罪刑，經臺灣高等法院以109年度聲字第1864號裁定應執行刑有期徒刑1年5月確定，本院撤銷發回部分，則經臺灣高等法院以109 年度重上更二字第11號判決改判論處被告即受刑人共同犯違背職務收受不正利益罪刑確定（即附表編號3 部分）。是檢察官對第一審判決為被告即受刑人之不利益提起第二審上訴，已無刑事訴訟法第 370條第1 項規定不利益變更禁止原則之適用，是第二審判決就數罪併罰所諭知之應執行刑，於本件數罪併罰而更定其應執行刑時，自無內部界限之拘束力。原裁定未查，認此部分仍有不利益變更禁止原則之適用，並認前開臺灣高等法院 106年度重上更㈠字第42號判決所定有期徒刑1 年10月部分為本件定刑應遵守之內部界限，並就有期徒刑部分為相同刑度之定刑，就此部分，有適用法則不當之違誤，難以維持。

三、抗告意旨指原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院更為適法之裁定。

四、依刑事訴訟法第413條前段，作成本裁定。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦