最高法院111年度台上字第2506號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2506號

上訴人

吳忠憲

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111 年3 月2 日第二審判決（110 年度上訴字第1357號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110 年度偵字第6752號，110 年度偵字第31號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人吳忠憲上訴意旨略稱：司法院釋字第775 號解釋其主軸係聚焦在累犯規定與罪刑相當原則之衝突關係，對於累犯之前案情節，應為全面盤點、調查及辯論，以判斷累犯是否具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，以為累犯加重與否之審酌，然原審僅以上訴人曾有不能安全駕駛之前案有期徒刑執行完畢5 年內再犯本件犯罪，即謂上訴人有特別惡性、對於刑罰反應力薄弱，對上訴人如何有前開情形，卻未說明其理由及依據，自有判決理由欠備之違誤；其實，上訴人所犯前案為最重本刑有期徒刑2 年之輕罪，且本件犯罪距前案執行完畢後，已有3 年之久，足證上訴人並無對刑罰反應力薄弱之情形，原判決遽依累犯之規定予以加重，亦有判決適用法則不當之違失，況上訴人除前案不能安全駕駛之前科外，別無其他前科，素行尚可，且犯後坦承犯行，深表悔悟，尤其本件販賣之毒品量非鉅、時間上亦屬密接，原審未能審酌前情及刑罰目的、各罪關係、侵害法益及罪責相當原則，猶量處上訴人有期徒刑3 年8月（2罪）、4年（1罪），並定應執行刑為有期徒刑5 年，顯然過重，同有判決適用法則不當之可議云云。

三、惟查：

㈠民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7 條之13規定：「中華民國110 年5 月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348 條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。本案係於上述規定修正施行之後110 年12月29日始繫屬於原審法院（見原審卷第3 頁），上訴之效力及範圍應依修正後第348 條規定。原審以上訴人上訴明示僅就第一審判決量刑部分提起上訴（僅就第一審依刑法第47條累犯規定加重其刑，是否造成量刑過重？各罪的量刑及所定的應執行刑是否過重？見原審卷第11頁、第172 頁、第199 頁），並經檢察官和上訴人、原審辯護人同意僅就量刑事項進行證據調查及辯論（原審卷第199 頁），因認上訴人對於本案犯罪事實、所犯法條及論罪、沒收部分之認定，均沒有爭執，而僅以第一審判決量刑妥適與否為審理範圍，乃逕援引第一審判決所載之事實、證據、論罪及沒收，並維持第一審就上訴人所犯販賣第三級毒品3 罪（累犯）所處之刑暨所定應執行刑之諭知，駁回其在第二審的上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦都有卷證資料可供覆按。從形式上觀察，原判決於法並無不合。

㈡司法院釋字第775 號解釋，以刑法第47條第1 項累犯之規定，不分情節一律須加重最低本刑，於不符合同法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則；因認於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。原判決業於其事實及理由欄三─㈤、㈥內，析述：上訴人於前案輕罪有期徒刑執行完畢後，理應更加警惕自己，不能再觸犯國家有期徒刑以上之罪，竟於前案執行完畢後未滿5 年，即先後觸犯罪質更重的本件販賣毒品3 罪，可見上訴人並不知記取前案執行的教訓，對於刑罰的反應力薄弱，而有特別惡性；又所犯販賣第三級毒品助長毒品氾濫戕害國民健康之重罪，且正值青壯、小孩已17歲、家雖有病母待照顧、但還有哥哥2 名可以協助照料，衡無任何令人同情、必須鋌而走險之情狀；且販賣時間密集，1 日3 次、對象2 人，案發前向毒品上游1 次批貨20餘包（毒品咖啡包），為警查獲時尚有多達14包，犯情非輕；到案之初猶先否認犯行，迄偵查程序才承認犯罪，相較於到案之始即坦承犯罪之犯罪行為人，顯較無勇於面對司法、認錯改過之心，倘依累犯規定加重其刑，客觀上並不會使其蒙受過重刑罰之虞等旨。況上訴人所犯前案雖與本案罪質不同，但罪質相異之非同類型累犯仍屬刑法第47條第1 項之適用範圍，司法院前開解釋意旨亦未指明罪質非同類之累犯應予限縮不適用。原判決已斟酌上訴人於適用法定減輕事由之處斷刑，如再以累犯加重，亦不致生違反罪責原則及比例原則，亦無過苛侵害情事存在，而無上開情事，並酌以上訴人所犯販賣第三級毒品罪，其法定刑7 年以上有期徒刑，其情節非輕，其於106 年10月23日前案執行完畢後，短短5 年內即犯前開販賣毒品之重罪，足證上訴人對刑罰反應力薄弱，有特別惡性，第一審依刑法第47條第1 項規定及司法院釋字第775 號解釋（反面）意旨加重其刑，於法尚無違誤，上訴人所為第一審依刑法第47條第1 項規定加重其刑度為不當之辯解，不可採等旨（見原判決第 6、7 頁）。核此累犯加重其刑，並無罪刑不相當之情形，又係合法行使其量刑裁量權，自難指原判決有違反前述解釋意旨之違誤。

㈢關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法，據為上訴第三審的理由。而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。原判決既以上訴人的責任為基礎，於其事實及理由欄四─㈠、㈡內，說明第一審審酌上訴人具體之主、客觀、上訴人正值壯年，身體健全且思慮成熟，卻不思遵循法度、遠離毒品，為貪圖小利而誤入歧途，購入扣案毒品後販售予他人，所為助長施用毒品氾濫，對社會秩序亦有不利影響，惡性非輕；另上訴人除上開構成累犯之前科（不重複評價）外，並無其他犯罪之前科，素行尚可，且犯後坦承犯行，態度良好；兼衡上訴人販賣毒品之種類為第三級毒品、數量非鉅、販賣3 次既遂、販賣對象為2 人等侵害法益程度，犯罪手段及動機等節，暨上訴人於原審自陳之智識程度、家庭情況、經濟狀況等刑法第57條各款所列事項等一切情狀，就上訴人所犯販賣第三級毒品3 罪，依累犯加重其刑，並適用毒品危害防制條例第17條第2 項「自白毒品犯罪」減刑等規定，於法定本刑「7 年以上有期徒刑」先加重後減輕之範圍內（即有期徒刑3 年7月以上），各宣處有期徒刑3 年8月、3 年8月、4年。從形式上觀察，客觀上並未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且已斟酌上訴人數次犯行之時間密接，犯罪類型及侵害法益同質性甚高，復於犯後就全部犯行均在偵、審中自白，並考量上訴人各次販賣第三級毒品之犯罪情節，就本案犯行，其合併所定其應執行有期徒刑5 年，客觀上已經依據定其應執行刑制度的恤刑目的（總刑期為有期徒刑11年4 月，所定應執行刑未及總刑期之半數），採限制加重原則，就上訴人的整體犯行加以檢視而妥適量刑，客觀上並無罪刑不相當的情形，其量刑、定刑尚稱妥適，應予維持之旨，核無濫權、失當的情形存在。

四、以上及其他上訴意旨或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審量刑職權的適法行使，單憑主觀任意指摘，均不能認為合法的上訴第三審理由。

五、依上說明，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純