最高法院111年度台上字第3093號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3093號

上訴人

葉家瑋

選任辯護人

黃秀忠律師

選任辯護人

陳韶瑋律師

上訴人

吳明洲

　　　　　　曾芯妍

　　　　　　陳志威

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111 年2月15日第二審判決（110年度上訴字第3272號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第22935、30779、、30780號，108年度軍偵字第83號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審所為關於依想像競合犯從重論處上訴人葉家瑋、吳明洲、曾芯妍如原判決附表（下稱附表）一編號1 至68所示共同販賣第三級毒品各68罪刑與上訴人陳志威如附表一編號2 、3、9、10、12、13、15、17至19、27、29所示共同販賣第三級毒品12罪刑及諭知相關沒收，並分別定應執行有期徒刑7年10月、7年6月、6年6月、3年之部分判決，駁回上訴人4 人此部分各在第二審提起之上訴。已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌量刑之理由。

三、原判決已說明關於葉家瑋就如附表一編號33、40、43至45、49、51、52、54、56、57、66至68所示部分（共計14次，下稱A 部分）之犯行，係依憑證人吳明洲於警詢、偵查、第一審及原審之證述內容，與證人曾芯妍於警詢及偵查之證詞，及葉家瑋於警詢及偵查中之供述，互核相符，皆對該販毒集團之運作及分工方式，一致陳稱在本件販毒集團中，葉家瑋負責司機之排班，且吳明洲、曾芯妍分裝毒品之後即交由葉家瑋保管，司機再向葉家瑋拿取毒品送貨，可見葉家瑋更有發送販賣毒品簡訊以招攬購毒者之行為，而屬販毒集團之核心人物，且所獲取之利益，是以該次販賣毒品全數所得總額之一定比例計算酬勞金額，倘非於販毒集團居於重要運作之角色，何以獲致此等豐厚而遠勝於一般司機之不法利益。再觀諸本案販毒集團之模式，是先發送販毒簡訊予他人，待購毒者撥打公機後，再由持有公機之司機接聽前往交易之販毒模式，則葉家瑋當知悉於公機為吳明洲、曾芯妍所持有時，亦會有因購毒者撥入電話而產生毒品交易，因而此情所生之毒品交易，葉家瑋亦屬有共同販賣毒品主觀犯意聯絡，且葉家瑋本即有保管毒品、發送販毒簡訊之客觀共同行為分擔。從而，上開A 部分，縱係由曾芯妍接聽並送貨之販毒行為，然依葉家瑋於本案販毒集團所扮演之發送販毒簡訊、司機頭、發放販毒所得等重要運作之角色，而基於共同正犯之犯意聯絡與行為分擔，亦應與吳明洲、曾芯妍共同負販毒之責等旨，均已依據卷內資料予以論述及說明。另就葉家瑋於原審改口否認就上開A 部分有抽成牟利而共同販賣第三級毒品犯行之所辯，如何與卷內事證不符而不足採信，卷內其他有利於葉家瑋之證據，如何皆不能採納對其有利之認定各等旨，亦於理由內予以指駁甚詳。核其論斷，俱有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，亦無葉家瑋上訴意旨所指原審認定共同正犯有採證違法、證據調查職責未盡、適用自白、補強、經驗、論理等證據法則不當或判決理由欠備、矛盾之違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

四、原判決並敘明關於葉家瑋應諭知沒收犯罪所得新臺幣（下同）1萬2,630元部分，係依上開吳明洲之證述及葉家瑋之供述，足認葉家瑋為本案販毒集團之司機頭，其就本案販毒集團所得之報酬有抽成牟利，不論葉家瑋該日有無當班等情形，均可分得本案販毒集團之非法所得等事實。而依葉家瑋於各次毒品交易扣除給司機之150 元後，剩餘之款項是以吳明洲拿90％，其拿10％之比例分帳，故計算附表一各次毒品交易之犯罪所得時，除原本其可分得之比例外，另加計其於附表一編號1 、4至8、11、14、16、20至26、28、30、41、42、46至48、50、53所示之各次毒品交易擔任司機每次毒品交易可抽成150 元，則葉家瑋於附表一所示之上開25次毒品交易之犯罪所得總計為1萬2,630元（計算式及說明詳見附表三）。上開金額核屬葉家瑋就本件全部犯行之犯罪所得，且已取得事實上之支配處分權限。又葉家瑋已坦承扣案如附表二編號29所示之5萬8,300元，為其所有，然依本案卷證事實足認葉家瑋關於附表一之販毒所得僅為1萬2,630元，扣案金額超過此部分之4萬5,670元（計算式：5萬8,300元－1萬2,630元＝4萬5,670元），尚乏具體事證可佐與本案附表一之各次犯行有關，故僅就上開扣案5萬8,300元中之1萬2,630元宣告沒收，其餘4萬5,670元則不予沒收等旨。所為論斷，經核於法尚並無不合。葉家瑋上訴意旨指摘原判決諭知沒收其上開 A部分之14次犯罪所得，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，尚非有據，亦非適法之第三審上訴理由。

五、是否適用刑法第59條酌減其刑、刑之量定及酌定應執行之刑期，均屬事實審法院得依職權裁量範疇；又同案被告之共同正犯，參與情節及量刑審酌情狀各有不同，均無從比附援引指摘量刑不當。原判決已說明第一審依吳明洲有違反毒品危害防制條例之前科紀錄，仍再犯相同罪質之本案，所犯上開各罪均應依累犯規定各加重其刑，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。並敘明第一審如何認定吳明洲發起、曾芯妍參與本案販毒組織後共同販賣第三級毒品愷他命高達68次，助長毒害擴散，涉案程度非輕，且均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞減其刑後，客觀上皆無情輕法重而須再適用刑法第59條規定酌減其刑之必要。復載敘第一審係以吳明洲、曾芯妍、陳志威之責任為基礎，審酌吳明洲在販毒集團擔任毒品提供及指揮者之角色，曾芯妍、陳志威則受吳明洲指揮，接聽購毒者來電、聯繫販毒事宜之犯罪分工，及吳明洲、曾芯妍、陳志威於犯後均坦承全部犯行，兼衡其等共同販毒之次數、數量、約定對價、犯罪不法利得，及刑法第57條所列一切情狀，而分別量刑及定應執行之刑，既未逾越吳明洲先依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，吳明洲、曾芯妍再均依修正前毒品危害防制條例第17條第 2項、第1項規定遞減其刑，及陳志威依同條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減其刑後之法定刑度暨刑法第51條第5 款規定範圍，無違公平正義情形，而予維持及補充說明之理由。且第一審所為刑之量定均屬從輕，陳志威所犯上開12罪，更均量處遞減其刑後之法定最低刑度即有期徒刑1年9月，並未違背比例原則及不利益變更禁止原則，自屬刑罰裁量權之適法行使，亦不容任意指摘有量定過重之違法。

六、上訴人4 人之上訴意旨皆置原判決之論敘於不顧，葉家瑋徒謂：原審就吳明洲之證詞，未詳予調查釐清，又不採信伊之辯解，即認伊就上開A 部分之14次販毒銷售所得，均有抽成牟利而論以共同販毒，並諭知沒收該部分之犯罪所得，又未詳查、載敘伊何以確有參與共同販賣第三級毒品68次之理由，均屬違法；吳明洲、曾芯妍則均謂：伊等係於密接之時間內為本案多次犯行，原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，量刑及定應執行刑均過重，要屬違法；陳志威另謂：原審就伊所犯上開共同販賣第三級毒品12罪，未審酌各罪販賣毒品重量之差異，一律科處有期徒刑1年9月，量刑有違比例原則等語。經核均係徒憑己見，猶持已為原判決指駁之陳詞，就相同證據為不同評價，重為爭執；或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力或量刑、宣告沒收之適法職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法；或就不影響判決結果之枝節事項，仍為單純事實之爭辯；或就於己並非不利之事項，執以指摘原判決一律從最低刑度量刑，而不符上訴制度係為自己利益請求救濟之本旨。均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。從而，本件上訴人4 人之上訴，均違背法律上程式，皆應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞