最高法院111年度台上字第574號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第574號

上訴人

陳泓瑋

上訴人

林銘泉

上列一人選任辯護人

陳亮佑律師

上訴人

楊智鈞

上訴人

陳翰

上列一人選任辯護人

曾國龍律師

　　　　　　許嘉芬律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年8月12日第二審判決（110年度上訴字第832號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第21647號，追加起訴案號：108年度偵字第34261、36770 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、陳泓瑋、林銘泉及陳翰部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人陳泓瑋、林銘泉及陳翰（下稱陳泓瑋等3 人）之犯行，均已明確，因而撤銷第一審判決關於林銘泉、陳翰部分，及其判決事實欄一㈠、㈡（即原判決犯罪事實欄〈下稱事實〉一㈠㈡）關於陳泓瑋部分之科刑判決，改判依行為時毒品危害防制條例（下稱毒品條例）規定，並適用同條例第17條第2 項（陳泓瑋、陳翰部分）及刑法第59條（事實一㈠陳泓瑋部分，及陳翰部分），論處陳泓瑋等3 人共同或單獨犯販賣第三級毒品罪刑（陳泓瑋共2罪，各處有期徒刑2年及4 年；林銘泉處有期徒刑7年4月；陳翰共20罪，各處如原判決附表一所示有期徒刑1年10月至2年不等之刑期，應執行有期徒刑4年6月），並分別為沒收（追徵）之諭知。關於原判決事實一㈢部分，則維持第一審依行為時毒品條例規定，並適用同條例第17條第2 項，論處陳泓瑋共同犯販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑4年6月）及依法諭知沒收之判決，駁回陳泓瑋關於此部分在第二審之上訴；併同前述改判部分所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑5 年（陳泓瑋、林銘泉除事實一㈡所載共同販賣含第三級毒品之咖啡包500 包外，另被訴與楊智鈞共同販賣含第三級毒品成分之咖啡包約 664包、含第二、三、四級毒品成分之梅錠5 包、含第二、三級毒品成分之梅片250 包，及第三級毒品愷他命12包予余正鴻部分，原判決維持第一審就此部分不另諭知無罪之判決，已經確定）。已敘明其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、陳泓瑋等3人上訴意旨略稱：

㈠陳泓瑋部分

1.原判決就陳泓瑋犯販賣毒品3 罪，定其應執行刑（下稱定刑）為有期徒刑5 年，但就販賣毒品達20罪之同案被告陳翰卻僅定刑4年6月。即便陳翰所犯各罪均獲適用刑法第59條，但宣告刑合計近30年，卻核減達85％，已致刑法第50條所定之立法意旨落空，而有違內部性界限；原判決就陳泓瑋部分之量刑，相較於陳翰，有違比例原則。

2.陳泓瑋並無前科，非販賣毒品為業之人，其不僅戒斷毒品、遠離毒友，更有穩定工作，本案審理中並熱心公益，非無「再社會化」可能，尚無使其入監服刑必要，原判決之量刑於罪責原則有違；陳泓瑋非大惡之人，已因本案而大徹大悟，並擔任志工助人，入監結果將影響及於「原生家庭」，原判決未予審酌，量刑違反人道原則。

㈡林銘泉部分：依以下理由，可知本案之實際及主要之販毒者係陳泓瑋，而非林銘泉，且林銘泉並未獲利，豈可能成立販賣毒品罪，原判決之認事用法，均有違誤：

1.買毒者余正鴻因尋覓陳泓瑋未果，才透過林銘泉居間聯繫。依陳泓瑋之相關陳述，除可知陳泓瑋係林銘泉之上游外，並可證余正鴻係透過林銘泉向陳泓瑋購毒；且本案另有多人指證陳泓瑋販毒，亦可印證其並非單純陪同林銘泉前往余正鴻住處。林銘泉至多係幫助余正鴻施用，而應成立幫助施用毒品行為。

2.余正鴻購毒款項新臺幣（下同）11萬元係匯入陳泓瑋妻鄭宇恩設於銀行之帳戶；陳泓瑋所述其僅取得其中之2 萬元，餘9 萬元交予林銘泉云云，並不實在，亦無證據；林銘泉在郵局設有帳戶，亦無借用陳泓瑋使用之帳戶之必要，況鄭宇恩之帳戶併供其他購毒者匯款之用，益可見陳泓瑋對外販毒之模式與本案相同，自不能以陳泓瑋之說詞，認林銘泉販賣。

3.林銘泉獲案時使用之行動電話內之Facetime號碼，並非與余正鴻交易毒品者使用之號碼。

4.林銘泉並非以本名與余正鴻聯繫，若其參與販毒，何致又陪同陳泓瑋等人前往尋訪余正鴻？由毒品交易過程，販毒之主謀係陳泓瑋而非林銘泉。

㈢陳翰部分

1.原判決以其對陳翰之定刑逾2 年作為不宣告緩刑之理由，有違司法院釋字第366、662號解釋之意旨。蓋刑法之定刑規定，並無使受刑之宣告者，處於更不利之意。陳翰所犯各罪均獲有期徒刑二年以下之宣告，而合於刑法第74條第1 項得宣告緩刑之條件，卻因刑法第50條之定刑政策而喪失宣告緩刑之機會，於司法院釋字第366、662號解釋之意旨有違，自有適用法則不當之違法。

2.第一審判決適用毒品條例第17條第2 項減刑規定，但未適用刑法第59條之情形下，對各罪為刑之宣告，並定刑為有期徒刑5年；原審認為併有毒品條例第17條第2項及刑法第59條之適用，卻於宣告各罪之刑後，定刑為有期徒刑4年6月；形式上雖無不法，但違反比例原則，自有濫用裁量職權之違法。

四、惟查：

㈠陳泓瑋部分：刑之量定及數罪合併應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所量定或酌定之刑並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦未違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。原判決對陳泓瑋之量刑，不論係事實一㈢維持第一審部分，抑撤銷改判原事實一㈠㈡部分，均已審酌刑法第57條所定一切情況予以裁量（見原判決第28、31頁）。核其論斷，並無違法或濫用裁量職權情形，自不能指為違法。至於執行刑之酌定，原判決審酌陳泓瑋、陳翰販賣毒品之行為態樣、動機大致相同，責任非難重複之程度顯然較高；我國定刑法律規定有意緩和有期徒刑合併執行造成之苛酷，限制加重刑罰之恤刑立法目的；刑罰目的兼有懲罰犯罪及矯治行為人；經綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，並考量犯罪人人格特質，以及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，而各為前述之定刑（見原判決第31頁）。且陳泓瑋販賣第三級毒品3 次，雖遠較陳翰之20次少，然其中之2 次，所販賣者（咖啡包）均含同級之多種類毒品，交易金額達9萬及18萬元，數量更達500包及1000包，對國民之健康及社會之危害非輕；反觀陳翰之20次犯行，販賣對象多所重複，販賣之毒品種類，除其中2 次為咖啡包外，餘均為愷他命，各次犯行且均為1000元至2000元不等之少量毒品交易。亦即陳泓瑋、陳翰之犯行，犯罪情節、所得及所生之危害等，均明顯不同，原審審酌前述情由，各定刑為有期徒刑5年及4年6 月，難謂有陳泓瑋所指之違法，其上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。

㈡林銘泉部分：原判決認林銘泉與陳泓瑋、楊智鈞共同販賣含第三級毒品之咖啡包500 包予余正鴻（即事實一㈡），係以林銘泉坦承其有幫余正鴻，以「臉書」私密陳泓瑋，並於本件毒品交易時在場等事實，並依憑陳泓瑋、楊智鈞、余正鴻之陳述，及翻拍自監視器之照片、鄭宇恩銀行帳戶之交易明細、毒品之鑑定書暨扣案之毒品等證據，為其論據。亦即，林銘泉與陳泓瑋關於毒品交易有合作關係，本件交易係由余正鴻先與林銘泉聯絡，並約明毒品種類、數量及金額，林銘泉再聯絡陳泓瑋，進而由陳泓瑋載同林銘泉、楊智鈞至約定之地點交付毒品，余正鴻則將交易金額匯款至鄭宇恩帳戶等事實，已經原判決認定明確；有關林銘泉否認犯行及所辯：⑴林銘泉僅係居中聯繫之人，並未與余正鴻聯繫交易毒品，且係到場並打開紙箱後才知係咖啡包；⑵林銘泉有供己使用之帳戶，但余正鴻是將購毒之款項匯入鄭宇恩之帳戶；⑶陳泓瑋就販毒所得之分配，前後所述不一等語，如何不可採信，或不足為有利認定；林銘泉何以並非單純偶然陪同陳泓瑋到交易現場之不知情之人，均詳予指駁、說明（見原判決第12至17頁）。且林銘泉於警詢時稱：「……，（余正鴻）只有108年3月17日那次打給我要找陳泓瑋買毒品」，其後於檢察官訊問時亦稱：「（之所以會到該處，是否是之前余正鴻透過你聯絡要跟陳泓瑋購買毒品）是，他當時只有跟我說要找陳泓瑋，後面就他們自己講，余正鴻找陳泓瑋應該就是要買毒品」，又稱：當天在前往余正鴻住處之車上，有聊到要賣毒品咖啡包給余正鴻，去余正鴻住處之前，知道當天陳泓瑋要賣毒品給余正鴻，楊智鈞也知道等語（見108 年度偵字第21647號卷二第412、461－463頁）。足可認林銘泉不僅知悉余正鴻聯絡之目的在購買毒品咖啡包，並於實際交付毒品前確知係本案咖啡包毒品之交易。亦即林銘泉知悉毒品交易在前，其後並親自參與毒品之交付，原審認其與陳泓瑋、楊智鈞為共同販賣毒品之正犯，與卷內證據並無不合，所為之論斷、說明，亦無林銘泉上訴意旨所指之違法情形。林銘泉上訴指摘各節，或係就屬於原審採證認事之適法職權行使，且已經原判決明白指駁、說明之事項，再為爭執；或僅單純否認犯罪，為事實上之爭執，並未依卷內證據資料具體指摘原判決有如何之違法，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

㈢陳翰部分：

1.按執行刑之量定，由法院依職權裁量，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，自無許任意指摘其為違法或不當。查原判決以陳翰犯販賣第三級毒品共20罪，而宣告1年10月至2年不等之有期徒刑；經衡酌其行為態樣、動機大致相同，責任非難重複之程度較高；數罪併合處罰之限制加重刑罰之恤刑立法目的，緩和有期徒刑合併執行造成之苛酷；刑罰目的兼及懲罰犯罪及矯治犯罪行為人；併綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，以及犯罪人之個人特質等事由，定刑為有期徒刑4年6月（見原判決第31頁）。經核並無違反內、外部性界限之違法情形，自不能指為違法。

2.次按，緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1、2項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。又避免短期自由刑之流弊係緩刑目的之一；我國刑法第74條第1 項規定，係以受二年以下有期徒刑、拘役、罰金之宣告，為緩刑之主要條件，而非以犯罪之類型或犯罪之法定刑輕重為其基礎；且因我國緩刑規定，係由法院宣示其所宣告刑，於一定期間內暫緩其執行，而非「暫緩其刑之宣告」。則所謂受刑之宣告，應指最終應執行之刑而言。依此，於同一審判程序受審判之被告，不論所犯係一罪而經法院諭知單一之宣告刑，或係得併合處罰之數罪並經法院諭知複數之宣告刑，當宣告刑為有期徒刑時，各宣告刑或所定之執行刑，均應在2 年以下，否則即與法定緩刑之要件不合，亦有違前述緩刑之目的。查原判決以陳翰犯販賣第三級毒品共20罪，而宣告前述有期徒刑，並定刑為有期徒刑4年6月，認已逾有期徒刑2 年，而未宣告緩刑（見原判決第31、32頁），已說明其不宣告緩刑之理由，依前述說明，並無不合。

3.綜上所述，陳翰上訴意旨，係就原審裁量職權及法律適用之合法行使，依憑己意，予以指摘，非適法之上訴第三審理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

貳、楊智鈞部分

一、按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382條第1項前段、第395條後段規定甚明。

二、查上訴人楊智鈞不服原審之科刑判決（事實一㈡部分，係撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處楊智鈞共同販賣第三級毒品罪刑；事實一㈢部分，則係維持第一審論處楊智鈞共同販賣第三級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴），於110年9月8 日提起第三審上訴，惟並未敘述上訴理由；迄本院判決前，仍未依上述規定，提出上訴理由書狀，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華